403-verklaringen nog té vaak niet toereikend
Uit onderzoek naar de kwaliteit van gedeponeerde 403-verklaringen in Nederland blijkt dat veel 403-verklaringen niet voldoen aan de wettelijke eisen. In het onderzoek werden ruim 250 403-verklaringen onderzocht, een aanzienlijk deel daarvan voldeed niet aan de wettelijke vereisten. De bewoordingen waren vaak zodanig beperkend dat zij juridisch niet toereikend waren.
Hoewel een 403-verklaring een waardevol instrument kan zijn voor een concern, brengt een niet juist geformuleerde verklaring grote risico’s met zich mee voor zowel de onderneming als haar bestuurders.
Wat is een 403-verklaring?
Een 403-verklaring is een juridische verklaring waarin een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van een dochtermaatschappij. Deze mogelijkheid is geregeld in artikel 2:403 BW (vandaar de benaming) en heeft als voornaamste voordeel dat de dochtermaatschappij wordt vrijgesteld van de verplichting om een eigen jaarrekening te publiceren. In plaats daarvan volstaat een geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij.
De regeling is bedoeld om administratieve lasten binnen een concern te verlichten, zonder dat dit ten koste gaat van de zekerheid voor externe partijen. Leveranciers, financiers en andere schuldeisers mogen erop vertrouwen dat de moedermaatschappij garant staat voor de verplichtingen van haar dochter.
Wat kan er misgaan?
In de praktijk gaat het vaak mis bij de formulering van de aansprakelijkstelling. Veel 403-verklaringen bevatten een beperking in de tijd waarop de aansprakelijkheid ziet (temporele beperkingen). Voorbeelden van onjuiste formuleringen zijn:
“… stelt zich hoofdelijk aansprakelijk voor schulden uit hoofde van door dochter met ingang van 25 september 2025 verrichte rechtshandelingen”
of
“… voor rechtshandelingen die worden verricht vanaf heden.”
Het probleem hierbij is dat dergelijke bewoordingen de aansprakelijkheid beperken tot toekomstige handelingen, terwijl de wet vereist dat de aansprakelijkheid ook betrekking heeft op verplichtingen die voortvloeien uit eerder aangegane rechtshandelingen. Zelfs verwoordingen zoals: “rechtshandelingen die worden verricht door of namens” de dochtermaatschappij kunnen te beperkt zijn, omdat het woord “worden” enkel op toekomstige handelingen duidt.
Daarnaast is een andere veelgemaakte fout het opnemen van een voorwaarde waarbij eerst verhaal moet worden gezocht bij de dochtermaatschappij, voordat de moedermaatschappij aangesproken kan worden (subsidiariteit). Ook dat is in strijd met het karakter van de 403-verklaring, die directe en onvoorwaardelijke aansprakelijkheid vereist.
Tot slot waren er de bepalingen die de aansprakelijkheid enkel vestigen gedurende een specifiek boekjaar. In deze gevallen wordt er wel aansprakelijkheid aangenomen over alle rechtsbetrekkingen maar is het moment waarop een aanspraak hierop kan worden gemaakt gelimiteerd.
Wat zijn de risico’s?
Een ondeugdelijke 403-verklaring kan ingrijpende gevolgen hebben. Allereerst vervalt in dat geval de vrijstelling van de publicatieplicht. De dochtermaatschappij heeft dan ten onrechte geen jaarrekening gepubliceerd, wat kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 of 2:248 BW.
Daarnaast blijft de moedermaatschappij wel aansprakelijk voor de schulden die wél onder de beperkte verklaring vallen. Zo ontstaat een situatie waarin de lasten blijven bestaan, terwijl de beoogde voordelen vervallen. De onderneming draagt dus wel een deel van de risico’s, maar profiteert niet van de vrijstelling die daar normaliter tegenover staat.
Wat nu?
Heeft uw organisatie een 403-verklaring gedeponeerd, of overweegt u dat te doen? Dan is het verstandig om goed te (laten) controleren of de verklaring volledig en rechtsgeldig is geformuleerd. Onze specialisten kunnen u ondersteunen bij het beoordelen van bestaande verklaringen of het opstellen van een nieuwe, juridisch sluitende 403-verklaring. Zo voorkomt u vervelende verrassingen en zorgt u ervoor dat uw onderneming veilig en effectief gebruikmaakt van de mogelijkheden die de 403-verklaring biedt.
Dit artikel is geschreven door Tom Oerlemans en Bjorn Verrijdt.
