Aanbesteding van Europese Commissie en de niet-contractuele aansprakelijkheid
Het succesvol aansprakelijk stellen van [een instelling van] de Europese Unie op grond van onrechtmatige daad en meer in het bijzonder in de context van een verloren aanbestedingsprocedure, is geen gemakkelijke exercitie. Dit is recent eens te meer bevestigd in het arrest Agriconsulting Europe van 28 januari 2016 [zaak T-570/13].
In die zaak stelt Agriconsulting Europe schade te hebben geleden als gevolg van onregelmatigheden die de Europese Commissie zou hebben begaan in het kader van een aanbestedingsprocedure over – kort gezegd – een Europees innovatiepartnerschap. Agriconsulting Europe verzoekt het Gerecht de Europese Commissie te veroordelen tot betaling van een vergoeding van de schade die Agriconsulting Europe stelt te hebben geleden door het verlies van de opdracht in het kader van de bewuste aanbestedingsprocedure.
Het Gerecht haalt aan dat volgens vaste rechtspraak de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie wegens onrechtmatig gedrag van haar organen afhankelijk is van een aantal voorwaarden waaraan –cumulatief– moet worden voldaan.
In de eerste plaats moet sprake zijn van een onrechtmatige gedraging waarvoor vereist is dat er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die er ook toe strekt aan particulieren rechten toe te kennen. Hierbij is het beslissende criterium de kennelijke en ernstige miskenning door de betrokken instelling van de Europese Unie van de grenzen die aan haar beoordelingsvrijheid zijn gesteld.
Ten tweede moet sprake zijn van werkelijk geleden schade wat inhoudt dat de schade waarvan vergoeding wordt gevraagd, reëel en zeker is. De verzoeker om vergoeding van schade dient dit te bewijzen.
Ten derde is vereist dat er sprake is van een causaal verband tussen de verweten gedraging en de gestelde schade en wel in die zin dat de gestelde schade een voldoende rechtstreeks gevolg van het verweten gedrag moet zijn. Dit wil zeggen dat het verweten gedrag de beslissende oorzaak van de schade moet zijn. Ook hier rust de bewijslast op de verzoeker van de schade.
Van belang is voorts dat in het kader van onderhavige aanbesteding, de Europese Commissie een aanzienlijke beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de gegevens die in aanmerking worden genomen bij een besluit tot gunning van een overheidsopdracht via een aanbesteding. Die ruime beoordelingsbevoegdheid heeft de Europese Commissie ook om zowel de inhoud als de uitvoering van de toepasselijke regels voor het gunnen van een opdracht voor eigen rekening te bepalen. Het is tegen de achtergrond van deze overwegingen dat de vordering van Agriconsulting Europe tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden door de onrechtmatige afwijzing van haar inschrijving, moet worden onderzocht, aldus het Gerecht
Dit onderzoek pakt voor Agriconsulting Europe negatief uit. De vordering van Agriconsulting Europe is gebaseerd, ten eerste, op [hier verder niet besproken] onrechtmatigheden betreffende gunningscriteria 1 en 2, ten tweede op de onrechtmatigheden met betrekking tot het kwalificeren van de inschrijving van Agriconsulting Europe als een "abnormaal lage inschrijving" en, ten derde, op onrechtmatigheden betreffende gunningscriterium 3.
Wat betreft de gestelde onrechtmatigheden aangaande de gunningscriteria 1 en 2 stelt het Gerecht dat moet worden onderzocht of de voorwaarden met betrekking tot de beweerde schade en het oorzakelijk verband tussen deze schade en de gestelde onrechtmatigheden, al dan niet vervuld zijn. Het Gerecht constateert dat de afwijzing van de inschrijving van Agriconsulting Europe enkel was gebaseerd op de beoordeling aan de hand van gunningscriterium 3 en op het abnormaal lage karakter van de offerte. Hieruit volgt dat de beweerde onrechtmatigheden met betrekking tot gunningscriteria 1 en 2, al zouden deze kunnen worden bewezen, geen rechtstreeks oorzakelijk verband vertonen met de door Agriconsulting Europe aangevoerde schade betreffende het verlies van de kans om de overeenkomst te sluiten.
Met betrekking tot de beoordeling door de Europese Commissie van het abnormaal lage karakter van de offerte van Agriconsulting Europe en de grief van Agriconsulting Europe dat deze beoordeling onrechtmatig is geweest, concludeert het Gerecht in [hier niet aangehaalde] uitgebreide overwegingen dat alle grieven van Agriconsulting Europe geen doel treffen. Hierdoor wordt het verzoek om schadevergoeding op grond van de beweerdelijke onrechtmatigheid, afgewezen en dit zonder dat behoeft te worden onderzocht of de voorwaarden met betrekking tot het ontstaan van schade en een oorzakelijk verband zijn vervuld.
Tot slot is er het verzoek van Agriconsulting Europe om schadevergoeding op grond van gestelde onrechtmatigheden betreffende gunningscriterium 3. Agriconsulting Europe betoogt in wezen dat de selectiecriteria en de gunningscriteria door elkaar zijn gehaald en dat er ondermeer inbreuk is gemaakt op de regels van de aanbestedingsprocedure en het evenredigheidsbeginsel is geschonden. In dat kader vordert Agriconsulting vier soorten schade, namelijk winstderving, verlies van de kans om de overeenkomst te sluiten, schade door de gemaakte kosten van de aanbestedingsprocedure alsmede immateriële schade.
Het Gerecht onderzoekt als eerste of er daadwerkelijk sprake is van de beweerde schade en of er een oorzakelijk verband is tussen het gelaakte onrechtmatige gedrag en deze schade.
Met betrekking tot de winstderving geldt dat omdat de Europese Commissie in beginsel steeds haar aanbesteding mag staken, deze winstderving toekomstige en hypothetische schade is en dus niet werkelijk en actueel en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt.
Wat betreft de schade die verband houdt met het verlies van de kans om de overeenkomst te sluiten overweegt het Gerecht dat de uitslag van de aanbesteding waarin Agriconsulting Europe als eerste was geëindigd, terecht door de Europese Commissie is gecorrigeerd omdat de inschrijving van Agriconsulting Europe niet voldeed en er door Agriconsulting Europe abnormaal laag was ingeschreven. Hierdoor is niet voldaan aan het voor schadevergoeding vereiste causale verband.
Wat betreft de vergoeding van de kosten van de aanbesteding geldt dat partijen zelf de economische risico's moeten dragen die inherent zijn aan hun activiteiten. In het kader van de aanbesteding geldt dat ondermeer voor voorbereidingskosten. Juist omdat inschrijvers er niet zeker van kunnen zijn dat een aanbestedende dienst überhaupt gaat gunnen [gelet op de beoordelingsvrijheid dienaangaande] kunnen voorbereidingskosten in beginsel geen vergoedbare schade opleveren. Dit laatste zou anders komen te liggen wanneer er een schending van het Europees recht zou hebben plaatsgevonden maar daarvan was in dit geval geen sprake omdat er een abnormaal lage inschrijving door Agriconsulting Europe was ingediend.
Tot slot wat betreft de door Agriconsulting Europe gevorderde vergoeding van immateriële schade, geldt dat het Gerecht deze als onvoldoende onderbouwd afwijst.
Voornoemde uitspraak illustreert hoe moeilijk het is om in de context van een aanbestedingsprocedure [in ieder geval op het niveau van aanbestedingen van de Europese Unie zelf] vergoeding van schade te krijgen. Genoemde drie cumulatieve voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid zijn op zich al lastig ook vanwege de bewijslast, te vervullen. Dit gecombineerd met het feit dat binnen een aanbesteding een aanbestedende dienst zoals de Europese Commissie een aanzienlijke beoordelingsvrijheid toekomt op het punt van het toepassen van de aanbestedingsregels en de beoordeling van inschrijvingen, maakt het alleen maar nog moeilijker om beweerdelijke onrechtmatigheden in de aanbestedingsprocedure ook daadwerkelijk vastgesteld te krijgen.
Rik Wevers
