Aansprakelijkheid bij affiliate marketing

29 jun 2020

Affiliate marketing draait om samenwerking. Je ziet affiliate ads steeds vaker terugkomen in Youtube video’s of social media posts. Ook affiliate marketing op websites is nog steeds populair. Maar soms gaat het mis. Daarom beantwoord ik de vraag: wie is aansprakelijk voor de affiliate marketing? De adverteerder of de affiliate?

Wat is affiliate marketing?

Affiliate marketing betekent simpelweg het promoten van andermans product. De affiliate is de partij die het product van een ander promoot. Per verkocht product of lead krijgt de affiliate een vergoeding. De adverteerder betaalt de affiliate voor het promoten van zijn product.

Dit komt bijvoorbeeld voor bij webshops. Via de webshop worden producten van de adverteerder verkocht. Per verkocht product betaalt de adverteerder de affiliate (de webshop) een vergoeding. Het plaatsen van hyperlinks naar andermans producten op een website is ook een vorm van affiliate marketing.

Vanwege de nauwe samenwerking tussen twee partijen, rijst de vraag wie aansprakelijk is als er een fout is gemaakt?

Beide aansprakelijk

Aansprakelijkheid voor affiliate marketing kan in verschillende vormen voorkomen. De meest voorkomende fout die wordt gemaakt, is dat de affiliate ad inbreuk maakt op andermans handelsnaam- of merkrecht. Misleiding komt ook regelmatig voor.

Aansprakelijkheid adverteerder

 Als alleen naar de wet wordt gekeken, dan is de conclusie al snel dat de adverteerder aansprakelijk is voor fouten.

Artikel 6:171 BW bevat namelijk een risicoaansprakelijkheid die ook adverteerders treft. Dit artikel bepaalt dat de opdrachtgever (de adverteerder) aansprakelijk is voor fouten van niet-ondergeschikten (de affiliate).

Dit artikel is van toepassing als de adverteerder de marketing volledig uit handen heeft gegeven aan de affiliate. De adverteerder heeft een affiliate(-netwerk) ingeschakeld voor de promotie van zijn product. Daarbij stelt de affiliate de campagnes zelf samen en verspreidt die vervolgens via websites/e-mail etc. Oftewel: de affiliate bepaalt de inhoud van de advertenties.

In dat geval is de adverteerder aansprakelijk. Deze aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot sub-affiliates. Dus tot publishers die de affiliate zelf heeft ingeschakeld.

Maar niet in alle gevallen is de adverteerder aansprakelijk.

Aansprakelijkheid affiliates

De jurisprudentie laat zien dat rechters niet schromen om affiliates aansprakelijk te stellen voor inbreukmakende advertenties en reclame. Ook de Reclame Code Commissie acht affiliates in sommige gevallen zelfstandig aansprakelijk. En dat heeft een reden.

Het komt voor dat de affiliate onrechtmatige campagnes of advertenties verspreidt zonder dat de adverteerder hiervan op de hoogte is. De affiliate gaat zijn bevoegdheden te buiten. De instructies van de adverteerder worden niet gevolgd. In dat soort gevallen is de affilaite zelf aansprakelijk.

Bovendien kijkt de Reclame Code Commissie naar de domeinnaamhouder van de website die affiliate marketing bevat. In veel gevallen is dat de affiliate. Door de affiliate advertenties kan op de website een verkeerde indruk ontstaan en kunnen websitebezoekers worden misleidt.

Bijvoorbeeld als de inhoud van de website betrekking heeft medische hulpmiddelen, maar de affiliate advertenties betrekking hebben op geneesmiddelen. Op deze manier mag geen reclame voor geneesmiddelen worden gemaakt. Dat is verboden. Als de affiliate desondanks op zijn website reclame maakt voor geneesmiddelen, handelt de affiliate in strijd met de wet. In dat geval kan de affiliate zelf aansprakelijk zijn.

Afspraken vooraf

De aansprakelijkheid zal per samenwerking verschillen. Om regres te kunnen nemen is het nodig dat aan de voorkant goede afspraken worden gemaakt. Deze afspraken vormen de basis op grond waarvan de adverteerder zich tot de affiliate kan wenden (en vice versa).

Je kunt daarbij denken aan het opnemen van een vrijwaring in het contract. Daarbij vrijwaart de affiliate de adverteerder voor aanspraken van derden.

Je kunt ook afspreken dat de affiliate of de adverteerder garandeert dat de (inhoud van de) ads die hij levert, geen inbreuk maken op de rechten van derde partijen. Als dit toch het geval blijkt te zijn, kan de ander de geleden schade op grond van die bepaling terugvorderen.

Komen partijen er niet uit? Dan kunnen zij ook een verdeling van de aansprakelijkheid afspreken. Die kunnen zij vervolgens naar eigen inzicht invullen.

Het nemen van regres is door dit soort afspraken makkelijker. Het maken van goede afspraken aan de voorkant heeft dus wel degelijk meerwaarde. Daarbij blijft het nodig dat de adverteerder in het contract strikte instructies geeft over het plaatsen van advertenties.

Conclusie

Als adverteerder ben je aansprakelijk voor de affiliates waarmee je samenwerkt. Voor de inhoud van de ads die zij plaatsen of aanleveren. In sommige gevallen kan de affliate zelfstandig aansprakelijk zijn. Door goede afspraken aan de voorkant van een samenwerking te maken, is het mogelijk om regres te nemen.

Vragen over de aansprakelijkheid bij affiliate marketing? Wil je een campagne preventief laten toetsen? Neem dan vrijblijvend contact op.

 

BG.legal