Contractwisseling in de zorg na aanbesteding: overgang van onderneming maar geen tewerkstelling
De kantonrechter van de Rechtbank Overijssel heeft in een op 12 maart jl. gepubliceerde uitspraak van 30 april van dit jaar [zie Uitspraak] geoordeeld dat de contractwisseling na een aanbesteding in de zorg tot overgang van onderneming leidt.
De casus is als volgt. Attent Thuiszorg en Villa Attent zijn onderdeel van twee groepen vennootschapen die uiteindelijk zijn verbonden via één directeur eigenaar. Villa Bernard, onderdeel van Attent Thuiszorg, is een woonvilla die aan bepaalde zorgbehoevenden 24-uurs zorg biedt. De vergoeding voor de zorgverlening in Villa Bernard werd tot 1 januari 2015 betaald uit de AWBZ en vanaf 1 januari 2015 uit de Wet Langdurige Zorg.
Na een aanbestedingsprocedure is de aan Villa Bernard verleende zorg gegund aan Villa Attent. Villa Attent heeft aan de werknemers van Attent Thuiszorg die in Villa Bernard werkten een aanbod gedaan om na een [succesvolle] sollicitatieprocedure bij haar in dienst te treden. Het voorstel van Villa Attent behelsde dat de werknemers minder uren zouden krijgen en afstand zouden moeten doen van hun vaste dienstverband [aangeboden werd een contract voor bepaalde tijd] en van 30% van het [uur] loon.
Voor een werkneemster die niet op het voorstel is ingegaan is een ontslagvergunning bij UWV Werkbedrijf aangevraagd. Het UWV heeft de gevraagde toestemming geweigerd omdat de feitelijke situatie lijkt te wijzen op een overgang van onderneming en waardoor Attent Zorg niet aannemelijk had gemaakt dat er voldoende grond bestond om de arbeidsverhouding met werkneemster op te zeggen.
Werkneemster is een kort geding gestart en stelde zich op het standpunt dat sprake is van een overgang onderneming op grond waarvan zij van rechtswege met behoud van alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst in dienst is van Villa Attent. Werkneemster vorderde wedertewerkstelling in Villa Bernard alsmede betaling van onder meer achterstallig loon.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat Villa Attent niet heeft weersproken dat de exploitatie van Villa Bernard feitelijk wordt voortgezet. Villa Attent heeft de verzorging van de cliënten in Villa Bernard overgenomen. Villa Attent huurt dezelfde villa als Villa Bernard en maakt gebruik van dezelfde bedrijfsmiddelen, hetzelfde logo en dezelfde website. Bovendien staat vast dat de meerderheid van de werkneemsters die voorheen voor Attent Thuiszorg zorg verleende in Villa Bernard, thans in deze villa [dezelfde] zorg verlenen voor Villa Attent.
Voorlopig oordeel van de kantonrechter is dat sprake is van overgang van onderneming. Rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen Attent Thuiszorg en Villa Attent zijn niet vereist. In de zorg zijn de arbeidskrachten de voornaamste factor van de activiteit die wordt uitgevoerd en van groot belang is dat hier een groot deel van het personeel feitelijk is overgegaan. Er kan dus uit al genoemde omstandigheden voldoende worden afgeleid aldus de kantonrechter, dat er sprake is geweest van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden zoals de wet dat voor een overgang van onderneming voorschrijft.
De vordering tot wedertewerkstelling in Villa Bernard wordt echter door de kantonrechter afgewezen. Dit wekt op het eerste gezicht misschien wat verbazing omdat bij overgang van een onderneming van rechtswege werknemers met behoud van alle rechten en verplichtingen overgaan naar de verkrijger. Dat betekent in beginsel ook dat de werknemer zijn functie dient te behouden.
Echter, het juridische uitgangspunt dat alle rechten en verplichtingen van rechtswege overgaan naar de verkrijger betekent niet dat werknemer van de verkrijger één op één nakoming kan vorderen van de overgegane arbeidsvoorwaarden. Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer met een beroep op overgang van onderneming, verlangt dat alle door de vervreemder gehanteerde arbeidsvoorwaarden onverkort worden gehandhaafd. Wel moeten aan die beoordeling hoge eisen worden gesteld en dient de beoordeling te geschieden binnen het kader van een feitelijke onmogelijkheid voor de verkrijger een bepaalde arbeidsvoorwaarde aan te bieden of de disproportionele kosten die voor de verkrijger met de nakoming gemoeid zouden zijn.
Villa Attent aldus de kantonrechter heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij voor 2015 minder budget heeft gekregen dan Attent Thuiszorg kreeg voor 2014. Villa Attent heeft verder gewezen op verschillende vergoedingen voor langdurige zorg en thuiszorg en wil medewerkers in een hoger loon thuiszorgwerkzaamheden laten verrichten omdat daarvoor een hogere vergoeding wordt verstrekt en wil medewerkers met een lager loon de langdurige zorg [in Villa Bernard] laten verrichten omdat daarvoor een lagere vergoeding wordt verstrekt. Ook wijst Villa Attent erop dat de werknemers in Villa Bernard niet specifiek voor een functie in Villa Bernard zijn aangenomen. Gelet op dit alles overweegt de kantonrechter dat niet uit te sluiten valt dat een bodemrechter zal oordelen dat werkneemster gehouden zal zijn het werken in de thuiszorg te accepteren, mede gelet op het voortbestaan van de hele onderneming.
Hoewel de vraag gesteld kan worden of gelet op het zware toetsingskader, de kantonrechter niet wat te gemakkelijk oordeelt dat er in deze geen aanspraak is op onverkorte handhaving van de tot dan toe gehanteerde arbeidsvoorwaarden, de uitspraak bevestigt wel dat ondanks een overgang van onderneming bij een contractwisseling na een aanbesteding, het niet onmogelijk is voor een verkrijgende werkgever af te wijken van het één op één over moeten nemen van bestaande arbeidsvoorwaarden. Zeker in situaties als deze waarbij door wijzigingen in het financiële vergoedingensysteem van de overheid er voor zorg veel minder geld beschikbaar komt en veranderende financiële omstandigheden aan de zijde van een verkrijgende zorgverlener niet kunnen worden uitgesloten.
