De klachtplicht van artikel 6:89 BW nader beschouwd
Wanneer op grond van een overeenkomst tussen twee partijen de ene partij een prestatie levert aan de andere partij, heeft degene die de prestatie ontvangt de plicht de geleverde prestatie te controleren op gebreken. Dat is ter bescherming van degene die de prestatie geleverd heeft. Die partij moet niet al te lang in onzekerheid blijven over de juistheid van zijn geleverde prestatie. Als de ontvangende partij een gebrek ontdekt, of redelijkerwijze had moeten ontdekken, dient hij daarover binnen “bekwame tijd” te protesteren bij zijn wederpartij. Doet hij dat niet, dan kan hij geen beroep meer doen op het gebrek in de geleverde prestatie. We noemen dat de klachtplicht, die geregeld is in artikel 6:89 BW. Regelmatig heeft de Hoge Raad in zijn uitspraken richting gegeven aan de interpretatie en toepassing van dit artikel, bijvoorbeeld door het begrip “bekwame tijd” in te vullen. Regelmatig duikt het artikel op in de rechtspraak, zo ook recent op 15 oktober 2021. Toen boog de Hoge Raad zich over de vraag of ook bij het uitblijven van een prestatie geklaagd moet worden, omdat anders de partij die de prestatie had moeten ontvangen, zijn rechten verspeelt. In deze bijdrage zal ik aan de hand van enkele uitspraken van de Hoge Raad de klachtplicht nader toelichten en de meest recente vraag behandelen, die overigens ontkennend beantwoord is.
Artikel 6:89 is pas in 1992, bij de invoering van het nieuwe BW in de wet gekomen. Voorheen kende het recht geen geregelde klachtplicht. Voor een gebrekkige prestatie bestond artikel 1547 BW (oud), wat verborgen gebreken bij koop regelde. Die regeling is vervallen en opgegaan in het conformiteitsvereiste, voor de koop geregeld in artikel 7:17 BW. In dezelfde afdeling staat overigens de evenknie van artikel 6:89 specifiek voor de koop geregeld in artikel 7:23 BW. In de parlementaire geschiedenis van het BW, werd uitgegaan van een beperkte klachtenregeling die aansloot bij de levering van een concrete prestatie. Een enkele maal wordt daarvoor verwezen naar het arrest van de Hoge Raad uit 1968 (Pekingeenden). Daarin verwerkte een koper van eenden zijn recht door eerst de eenden te verwerken en pas daarna te klagen over de kwaliteit. De positie van de verkoper werd daardoor bemoeilijkt, wat de weg naar rechtsverwerking open zette.
Hoge raad
In 2013 bepaalde de Hoge Raad in het arrest Van de Steeg c.s./Rabobank (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW voor alle verbintenissen geldt. In de rechtspraak is de vraag naar voren gekomen of de klachtplicht ook geldt voor verbintenissen uit onrechtmatige daad. In 2006 bepaalde de Hoge Raad in het arrest Ploum/Smeets (ECLI:NL:HR:2006:AW2582) dat de klachtplicht van artikel 7:23 BW van toepassing is op de vordering uit onrechtmatige daad, indien “de harde kern van de vordering” feitelijk is gebaseerd op wanprestatie. Daarover is veel discussie ontstaan, ook in lagere rechtspraak. In 2018 heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft in een zaak waarin een makelaar een onjuiste voorstelling van zaken gegeven had in een verkoopbrochure. De Hoge Raad bepaalde dat artikel 6:89 BW onderdeel uitmaakt van de bepalingen over de gevolgen van niet nakomen van een contractuele verbintenis tot het leveren van een prestatie en in beginsel niet van toepassing is op vorderingen uit onrechtmatige daad. Dat laatste is slechts anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. De Hoge Raad verwijst naar zijn eigen uitspraken Ploum/Smeets en MBS/Prowi uit 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2902) en stelt vast dat daarvan geen sprake is. De makelaar is immers niet aansprakelijk omdat zij jegens de aspirant-kopers is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis, zij is als makelaar uit onrechtmatige daad aansprakelijk omdat in een van haar afkomstige, voor aspirant-kopers bestemde, verkoopbrochure informatie stond omtrent de woonoppervlakte van de woning die bij aspirant-kopers een onjuiste voorstelling van zaken heeft gewekt. “Er doet zich daarom niet het geval voor dat de schuldenaar van een verbintenis moet worden beschermd tegen het door de schuldeiser(s), door middel van een vordering uit onrechtmatige daad, ontgaan van de klachtplicht” aldus de Hoge Raad.
De consequentie van een geslaagd beroep op verzuim van de klachtplicht is verstrekkend, omdat door rechtsverwerking de mogelijkheid tot nakoming vervallen is. De verbintenis gaat teniet en nakoming kan niet meer worden gevorderd. Verrekening is dus ook niet meer mogelijk, zoals dat wel is nadat een vorderingsrecht verjaard is. In dat geval blijft immers de verbintenis wel in stand, maar kan niet meer worden afgedwongen omdat enkel het vorderingsrecht vervallen is.
Klachtplicht
Bij de toepassing van de klachtplicht is de vraag van belang wie moet bewijzen dat de klachtplicht verzuimd is. Die plicht is in de wet opgenomen ter bescherming van degene die een prestatie geleverd heeft. Als die vervolgens aangesproken wordt op een gebrek in de geleverde prestatie, kan die partij zich aan de gevolgen daarvan onttrekken door een beroep te doen op de geschonden klachtplicht. In 2014 heeft de Hoge Raad in het arrest Far Trading/Edco II (ECLI:NL:HR:2014:3594) uitgemaakt dat een beroep op een geschonden klachtplicht kwalificeert als een bevrijdend verweer. Dat betekent dat de bewijslast ligt bij degene die zich beroept op schending van de klachtplicht door de andere partij. Die zal dus moeten bewijzen dat niet binnen “bekwame tijd” geklaagd is, terwijl de wederpartij dat wel had kunnen doen. Eenmaal geslaagd in dat bewijs, moet de koper feiten en omstandigheden aanvoeren dat wel degelijk op tijd geklaagd is, omdat anders de beoogde bescherming van de verkoper te zeer zou worden uitgehold, aldus de Hoge Raad.
Wat verstaan moet worden onder “bekwame tijd” is moeilijk in één definitie te vatten, omdat daarvoor alle relevante omstandigheden van een geval meegewogen moeten worden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (HR 8 oktober 2010; ECLI:NL:HR:2010:BM9615: Lafranca/Forward). In 2007 overwoog de Hoge Raad in het arrest Pouw/Visser ten aanzien van artikel 7:23 BW dat een vaste termijn voor die bijzondere klachtplicht niet kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (ECLI:NL:HR:2007:AZ7617). Voor een geslaagd beroep op een geschonden klachtplicht is medebepalend in hoeverre de belangen van de schuldenaar al dan niet geschaad zijn. Als die belangen niet geschaad zijn, is er geen voldoende reden de ander een gebrek aan voortvarendheid te verwijten (Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991). Dat alle omstandigheden van het geval gewogen worden blijkt ook uit het arrest D/Van Lanschot uit 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BX7195). Dat maakt het moeilijk om in het algemeen iets te zeggen over wat verstaan moet worden onder “bekwame tijd”. In elk geval zal door de ontvanger de geleverde prestatie op deugdelijkheid onderzocht moeten worden. Het moment waarop dat onderzoek verricht moet worden en het moment waarop een geconstateerd gebrek gemeld moeten worden, blijven een zaak van uitleg per geval.
Vervolgens komt de vraag op waarvoor de klachtplicht precies geldt? De Hoge Raad stelt voorop dat het gaat om alle verbintenissen, maar wel om verbintenissen die verplichten tot het leveren van een prestatie. De wet legt de nadruk op gebreken in een geleverde prestatie. Dat zijn dus gevallen van een ondeugdelijke nakoming, te onderscheiden van gevallen van niet-tijdige nakoming en geheel geen nakoming. Over de laatste categorie heeft de Hoge Raad zich uitgesproken in 2007 in het arrest Brocacef/Simons (ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). In dat arrest ging het over een afnameovereenkomst tussen een apotheker en de leverancier van medicijnen. Daarover waren contractuele afspraken gemaakt, die door de apotheker niet waren nagekomen. In het geding dat daarop volgde beriep Brocacef zich op de door de apotheker geschonden klachtplicht, waardoor de apotheker zijn rechten om vergoeding te vorderen verwerkt had. Hier ging het dus om het niet-nakomen van een afnameverplichting. De Hoge Raad verwierp het beroep op artikel 6:89 BW met de overweging dat deze bepaling ertoe strekt de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen. “gelet op deze strekking, alsmede de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over “een gebrek in de prestatie” -, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.” aldus de Hoge Raad. Later komt deze overweging terug in lagere rechtspraak, bijvoorbeeld bij de verplichting om niet te verhuren (Hof Leeuwarden 9 januari 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC1857), bij de verplichting om niet te saneren (Hof Amsterdam 10 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4332) en bij de verplichting om een concurrentiebeding niet te overtreden (Rechtbank Zeeland-West-Brabant 25 april 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:2664).
Recent deed zich dezelfde kwestie opnieuw voor in een procedure die leidde tot de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1536), waarin de verplichting om niet een lopende verjaring te stuiten centraal stond. De casus gaat over een advocaat die optreedt voor een slachtoffer van letselschade. Voor dat slachtoffer dient de advocaat een claim in bij het installatiebedrijf dat verantwoordelijk is voor de aanleg van de installatie, waarin zich een ontploffing en brand voorgedaan heeft, wat het letsel veroorzaakt heeft. Deze advocaat schrijft daarover brieven en stelt het installatiebedrijf aansprakelijk. Vervolgens gebeurt er lange tijd niets en jaren later neemt het slachtoffer een andere advocaat in de arm voor de behartiging van zijn belangen. Die tweede advocaat constateert dat de eerste advocaat de lopende verjaring niet gestuit heeft en dat nu de vordering tegen het installatiebedrijf verjaard is. De rechtbank wijst de vordering van het slachtoffer toe. Het hof Den Bosch oordeelt dat het beroep van de eerste advocaat op artikel 6:89 BW gehonoreerd moet worden. Het overwoog daarvoor dat de advocaat door het verlopen van de tijd, zonder klacht van het slachtoffer, ernstig in haar belangen was geschaad. Het slachtoffer heeft, ook voor zover de door hem gesteld tekortkoming ziet op het laten verjaren van zijn vorderingen, niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek in de geleverde prestatie heeft ontdekt dan wel redelijkerwijze had behoren te ontdekken bij de advocaat geprotesteerd en kan dan ook geen beroep meer doen op het gestelde gebrek in de prestatie van de advocaat. Dat gebrek bestond dus uit het niet stuiten van de verjaring, terwijl er sprake was (geweest) van een overeenkomst van opdracht die daartoe verplichtte.
Slachtoffer
Het slachtoffer bepleit in cassatie hetgeen de apotheker in 2007 tegen Brocacef had ingebracht, en de Hoge Raad maakt korte metten met de uitspraak van het hof Den Bosch. Het cassatiemiddel komt er op neer dat het hof heeft miskend dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is op een geval als het onderhavige, waarin in het geheel geen prestatie is verricht. De Hoge Raad stelt vast dat de advocaat na de laatste brief feitelijk niet meer de belangen van het slachtoffer heeft behartigd en iedere verdere prestatie in het kader van de – door het hof veronderstellenderwijs aangenomen – overeenkomst met het slachtoffer achterwege heeft gelaten. “Op een dergelijk nalaten om een overeengekomen prestatie te verrichten, is art. 6:89 BW niet van toerpassing. Deze bepaling strekt immers ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de schuldeiser, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt.” aldus de Hoge Raad.
Deze recente uitspraak past in een lijn van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over de reikwijdte van artikel 6:89 BW en heeft in zoverre geen verrassende uitkomst. Hoewel het artikel 6:89 BW ruimte laat voor veel discussie over wat in een concreet geval bekwame spoed is, laat de Hoge Raad geen enkele ruimte voor interpretatie over de toepassing van de klachtplicht op het type verbintenis. Elke rechtbank en elk gerechtshof zou dit aspect van artikel 6:89 BW in de toekomst eenduidig toe moeten en kunnen passen, wat de rechtszekerheid ten goede zal komen, maar niet in de laatste plaats ook de betrouwbaarheid van advisering van professionele dienstverleners die hierover moeten adviseren.
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 29 oktober 2021.
