Een ondeugdelijke omzetprognose, en nu?

Franchise is een veel gebruikte vorm van samenwerking. Voorafgaand aan de totstandkoming van deze samenwerking wordt, vanzelfsprekend, onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst, waarbij het verstrekken van omzetprognoses vaak voorkomt. Maar wat gebeurt er, als na het aangaan van de overeenkomst, de resultaten tegenvallen? Kan de franchisenemer dan rechten ontlenen aan de door de franchisegever verstrekte prognoses en de schade op de franchisegever verhalen?

Paalman/Lampenier-arrest

Het antwoord op deze vraag geeft de Hoge Raad in zijn Paalman/Lampenier-arrest uit 2002[1]. Ten eerste vloeit volgens de Hoge Raad uit de redelijkheid en billijkheid niet de algemene regel voort dat een franchisegever de verplichting heeft om de franchisenemer in te lichten over de te verwachten omzet of winstverwachting. Dit is slechts anders indien er sprake is van bijzondere omstandigheden.

Ten tweede merkt de Hoge Raad op dat de enkele omstandigheid dat een partij bij de onderhandelingen de ander een rapport over de te verwachten omzet en winst heeft verstrekt, niet voldoende is om te stellen dat de franchisegever hiertoe verplicht was en er dus een verbintenis op hem rustte. Ook al verstrekt de franchisegever een rapport over de te verwachten omzet en/of winst aan de potentiële franchisenemer, heeft dit niet tot gevolg dat de franchisegever tekortschiet in de nakoming mocht deze omzet en/of winst later niet gerealiseerd worden door de franchisenemer.

De Hoge Raad merkt tenslotte op dat de franchisegever die een rapport over de te verwachten omzet en/of winst aan zijn wederpartij verstrekt, onder omstandigheden onrechtmatig kan handelen. Dit is het geval indien de franchisegever weet dat het rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij vervolgens niet op deze fouten wijst.

De gevolgen van een ondeugdelijke prognose

In een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 3 december 2014[2] heeft de rechtbank de diverse mogelijkheden en onmogelijkheden voor de franchisenemer uiteengezet ten aanzien van het verbinden van consequenties aan het verstrekken van een ondeugdelijke prognose door de franchisegever in de precontractuele fase. De rechtbank zoekt hierbij aansluiting bij de algemene regels uit het hierboven door mij besproken Paalman/Lampenier arrest.

Feiten

Albert Heijn en een voormalig C1000 exploitant gaan een franchiseovereenkomst aan. Tijdens de onderhandelingen heeft Albert Heijn een omzetprognose laten opstellen door de hierin gespecialiseerde afdeling ‘Location Strategy’ binnen Albert Heijn. Albert Heijn heeft deze omzetprognose vervolgens verstrekt aan de franchisenemer. Op basis van deze cijfers zijn partijen de franchiseovereenkomst aangegaan. Na verloop van tijd blijkt dat de geprognotiseerde omzet ver afwijkt van de door de franchisenemer daadwerkelijk gerealiseerde omzet. De franchisenemer komt er vervolgens achter dat dezelfde afdeling van Albert Heijn aanvankelijk een omzetprognose had opgesteld met een veel lager resultaat, maar dat Albert Heijn deze prognose intern heeft gehouden en niet aan de franchisenemer heeft verstrekt. De franchisenemer stelt zich op het standpunt dat Albert Heijn een ondeugdelijke prognose heeft verstrekt en houdt Albert Heijn daarom aansprakelijk voor de schade.

Ondeugdelijke prognose

De eerste vraag die de rechtbank diende te beantwoorden is wanneer er sprake is van een ondeugdelijke prognose. Dat de gerealiseerde omzet achter blijft bij de omzetprognose betekent volgens de rechtbank niet zonder meer dat een prognose ondeugdelijk is. Dit kan immers ook te wijten zijn aan omstandigheden waarmee bij het opstellen van de prognose geen rekening kon en hoefde te worden gehouden. Er moet bekeken worden of de prognose op een zorgvuldige en deugdelijke wijze tot stand is gekomen.

Albert Heijn heeft voor het verschil tussen de twee prognoses volgens de rechtbank geen afdoende verklaring gegeven. Albert Heijn zelf heeft uiteengezet dat zij bij de totstandkoming van de eerste prognose op zorgvuldige wijze rekening heeft gehouden met alle voor de specifieke positie van de franchisenemer geldende omstandigheden, die voor de beoordeling van de omzeteffecten van een formulewisseling van belang zijn. Dit betekent volgens de rechtbank dat ervan uit moet worden gegaan dat bij het opstellen van de aan de franchisenemer verstrekte prognose niet op diezelfde zorgvuldige wijze met deze relevante omstandigheden rekening is gehouden. Omdat deze prognose voor wat betreft de geprognotiseerde weekomzetten niet op basis van een zorgvuldig uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek is opgesteld, is de prognose ondeugdelijk.

Toerekenbare tekortkoming in de nakoming van [precontractuele] verplichtingen

De tweede vraag die de rechtbank diende te beantwoorden, is welke consequenties zij kan verbinden aan de ondeugdelijke prognose van Albert Heijn.

Partijen moeten zich gedurende de precontractuele fase gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. De rechtbank verwijst hierbij naar het Paalman/Lampenier-arrest en bevestigt nogmaals dat er geen algemene regel bestaat dat op de franchisegever de verbintenis rust om een franchisenemer in te lichten over de te verwachten omzet of winst. Daarom kan er ook geen sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming en evenmin van een daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding.

Onrechtmatige daad

Van een onrechtmatig handelen is sprake wanneer de franchisegever door of bij het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijke verkeer betamelijk is. Daarvoor is volgens de rechtbank meer nodig dan het enkele feit dat de omzetprognose niet op deugdelijke wijze tot stand is gekomen.

De rechtbank verwijst wederom naar het Paalman/Lampenier-arrest waarin de Hoge Raad heeft beslist dat een franchisegever, die een rapport over de te verwachten omzet aan zijn wederpartij verstrekt, onrechtmatig handelt indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op die fouten wijst. In dit geval is niet gebleken dat daarvan sprake was.

Dwaling

Uit artikel 6:228 lid 1 sub c BW volgt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet op gelijke voorwaarden zou zijn gesloten, vernietigbaar is. Dit is het geval indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Artikel 6:228 lid 2 BW bepaalt voorts dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die voor rekening van de dwalende hoort te blijven.

Omdat de omzetprognose onzorgvuldig tot stand is gekomen, ondeugdelijk is en de franchisenemer afgegaan is op deze prognose, is bij het aangaan van de franchiseovereenkomst de franchisenemer dus uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, die te wijten is aan de mededelingen van Albert Heijn. Nu de omzetprognose de kern vormt van een aantal belangrijke bepalingen in de franchiseovereenkomst is zeer aannemelijk dat de franchiseovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten indien vooraf bekend was geweest dat de door Albert Heijn aan de franchisenemer verstrekte omzetprognose ondeugdelijk was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de franchiseovereenkomst in beginsel vernietigbaar is op grond van dwaling.

Deze dwaling behoefde volgens de rechtbank niet voor rekening van de franchisenemer te blijven. ‘Location Strategy’ is deskundig voor wat betreft vestigingsplaatsonderzoeken en het opstellen van prognoses voor [nieuwe] Albert Heijn vestigingen. De franchisenemer mocht volgens de rechtbank daarom afgaan op de door Albert Heijn geprognotiseerde omzet en er hoefde van haar niet verwacht te worden dat zij een eigen vestigingsplaatsonderzoek zou laten uitvoeren teneinde de door Albert Heijn verstrekte omzetprognose op juistheid te laten controleren.

Opheffen nadeel

In plaats van vernietiging van de overeenkomst op grond van de hiervoor besproken dwaling, is er nog een andere mogelijkheid. Uit artikel 6:230 lid 2 BW vloeit voort dat de rechtbank desgevraagd de gevolgen van een overeenkomst zodanig kan wijzigen dat het nadeel dat de dwalende heeft geleden wordt opgeheven. Uitgangspunt daarbij is dat de dwalende wordt gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als hij niet zou hebben gedwaald.

Conclusie

Is er sprake van het door de franchisegever verstrekken van een ondeugdelijk omzetprognose aan de franchisenemer in de precontractuele fase, dan lijkt het voor de franchisenemer weinig zinvol te zijn om zich te beroepen op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van de franchisegever. Op de franchisegever rust namelijk geen verbintenis om de betreffende informatie te verstrekken. De franchisenemer maakt meer kans op vergoeding van zijn schade door zich te beroepen op een onrechtmatige daad [indien de franchisegever wetenschap had van de door hem ondeugdelijke verstrekte informatie], maar meest kansrijk lijkt het leerstuk van dwaling te zijn.