Exoneratiebeding vernietigbaar?
Bij het sluiten van overeenkomsten wordt vaak voor de algemene bepalingen van de overeenkomst verwezen naar de Algemene Voorwaarden (AV). Die zijn bedoeld om voor meerdere overeenkomsten te worden gebruikt. Mits juist van toepassing verklaard, maken die AV integraal deel uit van de overeenkomst. Partijen zijn daar volledig aan gebonden, net als de kernbedingen in de overeenkomst zelf. Als de AV eenmaal aanvaard zijn, is het niet mogelijk later te bepleiten dat één van de bepalingen toepassing mist. Dat is anders als er gebreken kleven aan de formulering van de AV of als ze niet juist van toepassing verklaard zijn. In dat geval kan op de AV geen beroep worden gedaan. Een onderwerp dat in AV geregeld pleegt te worden is de beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid. Dit is het zogenaamde exoneratiebeding. Als dat niet juist geformuleerd is, komt het bloot te staan aan vernietiging. In dat geval geldt het niet en zal de aansprakelijk gestelde partij alleen nog op andere inhoudelijk gronden de aansprakelijkheid kunnen betwisten.
Een beding
Een beding in AV kan alleen buiten werking gesteld worden door vernietiging als het beding onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 sub a BW) of als de mogelijkheid ontbroken heeft van de AV kennis te nemen (artikel 6:233 sub b BW). Voor een antwoord op de vraag of een beding in AV onredelijk bezwarend is, weegt de rechter de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Een partij die stelt dat een beding in AV onredelijk bezwarend is, om het zodoende te kunnen vernietigen, moet dus nogal wat bewijzen. Een alternatief is de stelling dat het beding in AV niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Een beroep op artikel 233 sub a en b is uitgesloten voor grote ondernemingen in B2B verhoudingen. Daarvoor staat alleen een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW open.
Consumenten hebben een andere faciliteit tot hun beschikking in de “zwarte”(artikel 6:236 BW) en “grijze”(artikel 6:237 BW) lijst. De zwarte lijst regelt welke bedingen überhaupt als onredelijk bezwarend kwalificeren en de grijze lijst regelt de bedingen waarvan vermoed wordt dat ze onredelijk bezwarend zijn behoudens te leveren tegenbewijs door de gebruiker van de AV. Het exoneratiebeding behoort tot de tweede categorie en is geregeld in artikel 6:237 sub f BW: het beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Tussen professionele partijen is het wel mogelijk dat aansprakelijkheid volledig uitgesloten wordt. Een voorbeeld uit de praktijk daarvan is te vinden in een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 2013, over de verkoop van een hijskraan die maar gedeeltelijk functioneerde. Elke aanspraak op schadevergoeding was uitgesloten en dat werd in dat geval niet onredelijk bezwarend geacht[1].
Als professionele partijen een contract sluiten waarop AV van toepassing zijn, waar een exoneratieclausule in opgenomen is, zal de gebruiker van die AV daarop een beroep doen als het mis gaat met de uitvoering van het contract en de gebruiker dientengevolge aansprakelijk gesteld wordt voor de schade. In die gevallen zal de exoneratieclausule niet vernietigd worden met een beroep op de zwarte of grijze lijst, maar buiten werking worden gesteld met een beroep op redelijkheid en billijkheid. Deze grond is in de jurisprudentie al verschillende malen getoetst en het blijkt niet eenvoudig te zijn op deze grond achteraf de werking van een exoneratieclausule te omzeilen. Een interessante uitspraak daarover is die van het gerechtshof Den Haag van 21 november 2017, waarin een gehele uitsluiting van aansprakelijkheid niet toelaatbaar geacht werd, maar een gedeeltelijke uitsluiting wel[2]. Dat onderscheid werd gemaakt omdat er weliswaar twee professionele partijen in het spel waren, maar één van de twee deskundig was op het betreffende terrein (software) en de ander niet deskundig was. De clausule was door GreenCat eenzijdig opgesteld en was zo uitgebreid dat het gerechtshof van mening was dat de exoneratie slechts gedeeltelijk in stand kon blijven.
Het gerechtshof Amsterdam heeft in een uitspraak van 24 juli 2018[3] invulling gegeven aan de maatstaf opzet of bewuste roekeloosheid, in welke gevallen een beroep op een exoneratiebeding überhaupt zal sneuvelen. Deze uitspraak ging over een brand waarbij de volledige kunstcollectie van het Armando museum in Amersfoort in vlammen opgegaan was. Het gerechtshof bepaalde dat van bewuste roekeloosheid niet alleen sprake is in geval van welbewust roekeloos gedrag of “waarschijnlijkheidsbewustzijn” maar ook in geval van “mogelijkheidsbewustzijn” wat wil zeggen het bewust aanvaarden van de mogelijkheid op schade. In dit geval achtte het gerechtshof geen bewuste roekeloosheid bewezen. Schendig van een zorgvuldigheidsnorm leidt tot aansprakelijkheid, die in beginsel terecht geëxonereerd wordt. Voor een beroep op het wegens redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing laten van een exonaratieclausule is volgens het hof een hogere drempel nodig. Het komt in dat verband aan op het verwijt dat werkzaamheden zo zijn uitgevoerd dat sprake is van bewuste roekeloosheid. Daaraan is niet voldaan als niet het besef bestond dat de kans op brand aanzienlijk groter was in geval van de gewraakte handelingen dan in het geval die handelingen achterwege zouden zijn gebleven. Het beroep op de exoneratieclausule bleef dus overeind.
Recent heeft ook het gerechtshof Den Haag in een uitspraak van 13 augustus 2019 een exoneratiebeding in AV niet onredelijk bezwarend geacht zodat het niet kon worden vernietigd dan wel buiten werking kon worden gesteld[4]. In deze zaak ging het om de volgende casus.
X is lid van de ANWB en krijgt in Frankrijk pech met zijn auto. Hij belt de ANWB, die hem een vervangende auto ter beschikking stelt. Omdat de caravan van X, waar hij mee op vakantie was, niet verder getrokken kon worden, bleef die achter. De ANWB gaf voor de repatriëring van de caravan opdracht aan de erkende Renault-dealer Y, die de caravan op de camping van X ophaalde en op zijn buitenterrein stalde tot de caravan zou worden opgehaald door de door ANWB ingeschakelde transporteur. Terwijl de caravan bij Y was gestald, werd die daar gestolen. X was bij Univé verzekerd voor diefstal van de caravan en Univé vergoedde aan X zijn schade, waardoor Univé subrogeerde in de rechten van X. Daarom sprak Univé de ANWB aan, omdat die Y als hulppersoon ingeschakeld had. X had bij de ANWB een verzekering op basis van “Wegenwacht Europa Service” met de aanvulling Aanhangservice Buitenland”. Zodoende was de dienst van de ANWB aan X verzekerd. Op die polis waren ook de AV van ANWB van toepassing, waarin in artikel 21 de aansprakelijkheid van ANWB voor schade was beperkt. ANWB beriep zich daarop tegenover Univé, maar Univé riep de vernietiging van dit artikel in op grond van artikel 6:237 BW omdat het onredelijk bezwarend zou zijn[5]. De kantonrechter verwierp de vernietiging en vond het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend, noch in strijd met redelijkheid en billijkheid.
Hoger beroep
In hoger beroep beriep Univé zich er opnieuw op dat het exoneratiebeding buiten beschouwing gelaten moest worden omdat het onredelijk bezwarend is, maar het gerechtshof volgde Univé daar niet in. Het wees het argument van Univé van de hand dat de AV alleen van toepassing zijn op de verzekering voor vervangend vervoer, niet op de diefstal van een caravan. Bovendien vond Univé dat de kantonrechter te weinig rekening had gehouden met de positie van Univé als gesubrogeerd verzekeraar. Het ging er volgens Univé niet om of X verzekerd was, maar of ANWB zich tegen de schade had kunnen verzekeren. Bovendien vond Univé het beding te ruim van opzet omdat het zelfs werking zou hebben in geval van bewuste roekeloosheid. Univé meende dat de ANWB (en in haar kielzog Y, waar ANWB volgens Univé aansprakelijk voor is) onzorgvuldig gehandeld had en daarom aansprakelijk was.
Het gerechtshof knipt de beoordeling of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is op in twee delen: strijd met artikel 6:327 sub f BW en strijd met redelijkheid en billijkheid. Over het eerste merkt het hof op dat het bij de toetsing van dit artikel aan komt op de vraag of het beding een aanzienlijke verstoring oplevert van het evenwicht tussen partijen in de zin van artikel 3 lid 1 richtlijn 93/13/EEG. Of artikel 21 AV in dit geval die verstoring oplevert kan volgens het hof in het midden blijven omdat die verstoring niet in strijd is met artikel 3 RL en niet ongerechtvaardigd is. Consumenten kennen de ANWB als een organisatie die service biedt aan haar leden al naar gelang het gekozen pakket. Het gekozen serviceniveau bepaalt de hoogte van de premie. Als ANWB voorafgaand aan de verzekering met X onderhandeld zou hebben over de exoneratie, dan zou X die ook aanvaard hebben, omdat anders de premie omhoog zou gaan, wat niet in het belang van X is. De exoneratie is dus niet onredelijk bezwarend om die reden.
Bij de beoordeling of artikel 21 AV buiten beschouwing gelaten moet worden met een beroep op redelijkheid en billijkheid in verband met opzet of bewuste roekeloosheid van ANWB acht het hof de omstandigheden relevant “of het exoneratiebeding deel uitmaakt van door de exonerant opgestelde AV, de hoedanigheid van de wederpartij en diens bekendheid met het hanteren van AV, de mate waarin het exoneratiebeding de aansprakelijkheid beperkt, de door de wederpartij verschuldigde tegenprestatie en de mate waarin de exonerant is tekort geschoten in de van hem te verwachten zorg”. Gesteld noch gebleken is dat ANWB zelf de schade veroorzaakt heeft door opzettelijk of bewust roekeloos te handelen, ook niet door de keuze van ANWB voor Y als hulppersoon die de caravan gestald heeft. Het feit dat ANWB, in het kader van haar plicht de caravan te repatriëren, tijdelijk heeft gestald bij Y, is haar niet als bewust roekeloos aan te rekenen. Zij hoeft immers slechts een bemiddelingsdienst te verrichten, geen eigen vervoer. Bovendien was gebleken dat Y voor ANWB een betrouwbare en deskundige partner was, waar zij vaker mee gewerkt had. Het hof weegt de situatie op de feitelijke gronden van het afgesloten terrein (hoewel het een buitenterrein was), aanwezigheid van een camera (hoewel die niet werkte) en het feit dat het een erkend Renault-dealer betrof (hoewel niet gespecialiseerd in de stalling van caravans) en concludeert dat ANWB van de diefstal geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook acht het hof van belang dat X zich tegen de diefstal verzekerd had. Het gaat immers om de vraag of een beroep op het exoneratiebeding ten opzichte van X naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat ook ANWB zich tegen die schades had kunnen verzekeren, achtte het hof niet van belang. Deze omstandigheid had het hof als doorslaggevend kunnen beoordelen. Als het risico gemakkelijk te verzekeren is, maar ANWB is daarin tekort geschoten, had het hof aan het beroep van ANWB op het exoneratiebeding voorbij kunnen gaan[6]. Het hof heeft die afweging echter niet gemaakt.
De conclusie is dat in de verhouding tussen twee professionele partijen een beroep op het buiten wering stellen van een exoneratiebeding in AV niet licht zal worden toegewezen. Het komt er op aan dat het exoneratiebeding de toets van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan en dat de AV waarin het beding is opgenomen rechtsgeldig van toepassing zijn. Bij het sluiten van overeenkomsten met verwijzing naar AV, is het dus zaak extra alert te zijn op de toepasselijkheid en met name deze clausule. Het kan geen kwaad in de overeenkomst zelf de AV overeen te komen en daarbij er op te wijzen dat die een bepaling bevatten waarin de aansprakelijkheid voor schade wordt beperkt.
[1] ECLI:NL:GHARL:2013:9644 (Staalservice Zuidbroek)
[2] ECLI:NL:GHDHA:2017:3239 (NBK Forwarding/GreenCat)
[3] ECLI:NL:GHAMS:2018:2580 (Allianz c.s./SRO)
[4] ECLI:NL:GHDHA:2019:2078 (Univé/ANWB)
[5] Univé was immers de gesubrogeerde verzekeraar, die de verweren van X als natuurlijke persoon in stelling kon brengen tegen ANWB.
[6] HR 18 juni 2004, NJ 2004/585 (Kuunders/Swinkels)
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 30 augustus 2019.
