Gelijke kansen bij verkoop overheidsvastgoed deel II
In het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) is bepaald dat bij de verkoop van een onroerende zaak door een overheidslichaam (denk aan bijvoorbeeld een gemeente of provincie), er de verplichting geldt om aan de hand van een openbare selectieprocedure mededingingsruimte en transparantie te bieden. Dit vanwege de gebondenheid van de overheid aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel, ook als het gaat om het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten. Het gelijkheidsbeginsel strekt dan tot het bieden van gelijke kansen.
Wat betekent dit nu in de praktijk, ruim een jaar na dit (onder juristen) veelbesproken arrest?
In een eerdere bijdrage is ingegaan op de reikwijdte van het Didam-arrest en op de in de praktijk voor overheden belangrijk gebleken uitzondering op de verplichting om een openbare selectieprocedure te volgen.
In deze bijdrage wordt ingezoomd op de openbare selectieprocedure.
Enkele kernoverwegingen uit het Didam-arrest
Het gelijkheidsbeginsel, in de context strekkend tot het bieden van gelijke kansen, noopt tot het bieden van mededingingsruimte als er redelijkerwijs te verwachten meerdere gegadigden zijn. In dat geval moet er een selectie zijn aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria en dit met inachtneming van de aan de overheid toekomende beleidsvrijheid.
Het gelijkheidsbeginsel vergt ook een passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de procedure, tijdschema en selectiecriteria. En het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Openbare selectieprocedure
Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dus niet op welke wijze de selectieprocedure moet worden ingericht. Zolang aan de voor een selectieprocedure geldende vereisten zoals in het Didam-arrest verwoord, wordt voldaan, kan een overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte, een selectieprocedure vormgeven. Er is een door het Ministerie van Binnenlandse Zaken, NEPROM, VNG en VvG uitgegeven Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte)beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling van november 2022. Hierin wordt voorzien in een stappenplan voor een openbare selectieprocedure.
Of met een bepaalde selectieprocedure voldaan wordt aan de vereisten van het Didam-arrest, kan in zijn algemeenheid niet worden beantwoord. Dat is sterk casuïstisch. Het is in ieder geval belangrijk dat de aldus door de overheid vastgestelde procedureregels ook daadwerkelijk worden nageleefd.
Waar moet aan gedacht worden? Het is zaak dat er een publicatie komt met daarin de aankondiging van de openbare selectieprocedure. Daarin moet worden omschreven de onroerende zaak die de overheid wil verkopen, verhuren, uitgeven, ruilen etc. Verstandig is ook aan te geven welke activiteiten zijn toegestaan in de onroerende zaak. Ook de minimumeisen waaraan partijen die aan de selectieprocedure deelnemen, moeten voldoen, zijn van belang. Het verloop van de selectieprocedure zal moeten worden geschetst en uiteraard de te hanteren selectiecriteria zullen moeten worden benoemd. Deze selectiecriteria zullen dus objectief, toetsbaar en redelijk moeten zijn.
Afhankelijk van wat wordt verkocht (of verhuurd of verpacht) en wat er wordt toegestaan aan activiteiten in of op de onroerende zaak, kan het een eenvoudige selectieprocedure zijn (bijvoorbeeld hoogste prijs) of een meer getrapte selectieprocedure met als eisen de aangeboden prijs en verdere door de overheid gestelde eisen en doelen. Ook kan hierbij mede als selectie-element de binnenkomst van aanvragen worden gebruikt. En als het bijvoorbeeld gaat om een eenvoudige kavelverkoop ten behoeve van een op voorhand gedefinieerd type bouwwerk, zou zelfs gekozen worden voor een loting. Wel moet dan uiteraard een passende mate van openbaarheid over het feit dat er een loting komt, worden gegeven.
Naar analogie van aanbestedingsprocedures (waarvan hier dus juridisch gezien niet sprake is), zal de beoogde transactie aan de gegadigde met de beste aanbieding moeten worden medegedeeld aan alle deelnemers van de selectieprocedure. Een passende termijn zal in acht moeten worden genomen zodat afgewezen gegadigden hun bezwaren tegen de beoogde transactie kunnen voorleggen aan de rechter voordat de transactie definitief wordt.
Publicatie kan plaatsvinden op de website of bijvoorbeeld (afhankelijk uiteraard van het type overheidslichaam) in het Gemeenteblad of Provincieblad.
Conclusie
Duidelijk is inmiddels dat bij een consistente vormgeving en uitvoering van de openbare selectieprocedure een overheidslichaam behoorlijk veel vrijheid heeft om de selectieprocedure in te richten. Als potentiële gegadigde voor overheidsvastgoed is het vooral zaak om de informatieverstrekking door de overheid goed in de gaten te houden, uw belangstelling voor een onroerende zaak (op de voorgeschreven wijze) kenbaar te maken en met name te observeren of de overheid de door haar zelf opgestelde procedureregels ook daadwerkelijk volgt. En als er twijfel is of de gestelde criteria wel objectief, toetsbaar en redelijk zijn, kan een juridische beoordeling hiervan uitkomst bieden.
