Meervoudige onderhandse aanbesteding en de selectievrijheid
Bij een meervoudige onderhandse procedure ten behoeve van een aanbesteding staat het de aanbesteder in beginsel vrij zelf de partijen te selecteren die hij tot de procedure wenst toe te laten. Wel geldt dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie door de aanbesteder moeten worden gerespecteerd. Dit leidt ertoe dat de criteria die de aanbesteder hanteert voor zijn selectie wel “objectief” moeten zijn.
In een lang aanslepende zaak tussen een logistiek adviesbureau [verder: HLA] en het Kadaster heeft de Hoge Raad op 25 maart 2016 een eindoordeel[1] geveld waarin de grenzen aan de selectievrijheid nog eens zijn verduidelijkt.
De feiten in het kort.
In 2009 heeft het Kadaster in het kader van een meervoudige onderhandse aanbesteding offertes gevraagd voor de ontwikkeling van een zogenoemde “KLIC-viewer”. Dit is een desktopapplicatie voor ontsluiting van KLIC-gegevens. KLIC-gegevens zijn gegevens omtrent de ligging van kabels en leidingen. Deze uitvraag hield verband met het feit dat met de inwerkingtreding van de Wet informatie uitwisseling ondergrondse netten [WION] op 1 juli 2008, het Kadaster verantwoordelijk was geworden voor de informatie-uitwisseling tussen grondroerders en netbeheerders met betrekking tot ondergrondse netten.
Het Kadaster had de uitvraag verzonden aan bedrijven die in het kader van WION-congressen hun interesse voor het project hadden getoond, en als zodanig op een lijst waren geplaatst. HLA stond niet op die lijst.
HLA stelde in kort geding dat het Kadaster onrechtmatig had gehandeld door HLA niet uit te nodigen voor de meervoudige onderhandse aanbesteding terwijl het Kadaster wist van de expertise van HLA en nu HLA al een ontwikkelde KLIC-viewer “op de plank had liggen”. HLA stelde dat indien zij was uitgenodigd, zij de opdracht zou hebben verworven en dat zij dus door niet uitgenodigd te zijn door het Kadaster en door het mislopen van de opdracht, omzetschade had geleden.
In eerste aanleg werd door de rechtbank voor recht verklaard dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA had gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aanbesteding met betrekking tot de KLIC-viewer en het Kadaster werd veroordeeld tot een vergoeding van geleden schade, begroot op 10 miljoen euro.
In hoger beroep heeft het Hof de verklaring voor recht dat het Kadaster onrechtmatig ten opzichte van HLA had gehandeld, bekrachtigd. Een en ander gebaseerd op de stelling dat zich hier bijzondere omstandigheden hadden voorgedaan die het niet uitnodigen van HLA onrechtmatig maakte. Daarbij ging het dan vooral om het feit dat het de bedoeling van de uitvraag was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid zouden hebben om een aanbieding te doen en het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op het bewuste terrein.
Het Hof heeft overigens wel de vorderingen van HLA alsnog afgewezen op de grond dat niet was komen vast te staan dat HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster schade had geleden. Anders gezegd, HLA had niet voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de opdracht zou hebben verworven.
Het Kadaster gaat in cassatie in verband met de door het Hof bekrachtigde verklaring voor recht dat het Kadaster onrechtmatig had gehandeld. Het Kadaster klaagt erover dat het een aanbesteder vrij staat om bij een meervoudige onderhandse aanbesteding zelf te selecteren wie hij tot de procedure wenst toe te laten en dat de door het Hof genoemde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat het niet uitnodigen van HLA onrechtmatig was.
De Hoge Raad volgt de klacht van het Kadaster. Er wordt vooropgesteld dat het Kadaster niet gehouden was de ontwikkeling van de KLIC-viewer aan te besteden, maar vrijwillig had gekozen voor een meervoudige onderhandse aanbesteding en dat bij zo’n aanbesteding de aanbesteder vrij is in de keuze van degene die hij wenst uit te nodigen voor het doen van een dergelijke aanbieding. Wel brengen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie met zich mee dat de aanbesteder zijn selectie van uit te nodigen aanbieders dient op te maken op basis van “objectieve criteria”. Reeds voor de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 [in april 2013] [toe ook onderhavige zaak al was begonnen] golden de beginselen van gelijkheid en transparantie ook al als geldend recht. Daarnaast, ook voor opdrachten die buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen gelden de beginselen van gelijkheid en transparantie die voortkomen uit de voor bestuurs-organen reeds geldende algemene beginselen van behoorlijk bestuur. En in andere gevallen komen de beginselen van gelijkheid en transparantie voort uit de in de pré-contractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
De “objectieve criteria” die het Kadaster hier heeft gehanteerd, betrof de insteek om alle bedrijven te selecteren die in het kader van WION-congressen daadwerkelijk van hun interesse voor het onderhavige project hadden doen blijken [en als zodanig op een lijst waren geplaatst]. Dit is aldus de Hoge Raad een objectief selectiecriterium waaraan HLA niet voldeed. Dat HLA in het verleden geografische automatiseringssystemen had ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade en dat het Kadaster HLA uit dien hoofde kende, maakt het vernoemde niet anders.
De Hoge Raad doet de zaak zelf af en wijst de gevorderde verklaring voor recht omtrent de onrechtmatigheid alsnog af.
[1] HR 25 maart 2016, Aequi:NL:HR:2016:503
