Over de zogenaamde tenzij-bepaling van art. 7:755 BW is begin dit jaar een belangrijk
advies aan de Hoge Raad verschenen. Art. 7:755 BW bepaalt dat een aannemer tijdig dient te waarschuwen voor de financiële consequenties van door de opdrachtgever gewenst meerwerk, tenzij de opdrachtgever de noodzaak van de financiële consequenties uit zichzelf had moeten begrijpen. Indien sprake is van deze tenzij-clausule hoeft de aannemer niet te waarschuwen.
In het verleden is - zowel in de rechtspraak als bij de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen - verschillend geoordeeld over de vraag wanneer een opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Enerzijds wordt ervan uit gegaan dat voldoende is dat de opdrachtgever uit zichzelf had moeten begrijpen dat het meerwerk tot een prijsverhoging zal leiden, zonder dat duidelijk hoeft te zijn wat de omvang is van de prijsverhoging. Anderzijds wordt gesteld dat pas aan de uitzondering is voldaan indien de opdrachtgever een reëel inzicht heeft gehad in de omvang van de prijsverhoging.
Over een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 1 december 2020 heeft de procureur-generaal aan de Hoge Raad een uitgebreide conclusie geschreven. Dit is een advies aan de Hoge Raad dat vaak wordt opgevolgd door de Hoge Raad. Het arrest van de Hoge Raad wordt later dit jaar verwacht.
Casus
Kort samengevat gaat het arrest over door een aannemer uitgevoerde aanvullende werkzaamheden met betrekking tot stalen balken, zogeheten raatliggers. Partijen zijn voor het produceren van de basis een prijs overeengekomen van € 9.000,-. Opdrachtgever vraagt aannemer om de raatliggers compleet af te werken. De aannemer verricht hiervoor aanvullende werkzaamheden en brengt hiervoor een bedrag van € 35.177,16 in rekening. De opdrachtgever weigert deze meerkosten te betalen.
Oordeel gerechtshof
Het gerechtshof oordeelt dat de opdrachtgever de prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Uit de mededelingen van de opdrachtgever aan de aannemer blijkt dat hij begrijpt dat de prijs van € 9.000,- voor het compleet afwerken van de raatliggers niet kan. De opdrachtgever heeft immers expliciet verzocht om een complete afwerking van de raatliggers. Het gerechtshof veroordeelt de opdrachtgever om het volledige bedrag voor het meerwerk te betalen. Tegen dit oordeel gaat de opdrachtgever in cassatie bij de Hoge Raad.
Conclusie procureur-generaal
De procureur-generaal schrijft dat het arrest van het gerechtshof niet in stand kan blijven. Het niet waarschuwen voor een prijsverhoging als gevolg van meerwerk kan volgens de procureur-generaal alleen zonder gevolgen blijven indien de opdrachtgever de prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen én hij reëel inzicht heeft gehad in de omvang van de prijsverhoging.
Dit houdt in dat de opdrachtgever door de aannemer in de gelegenheid moet worden gesteld te beslissen of hij het meerwerk ondanks de prijsverhoging toch door aannemer wil laten uitvoeren. Daarvoor kunnen verschillende omstandigheden van belang zijn zoals (1) de deskundigheid van opdrachtgever, (2) de informatie die de aannemer heeft verstrekt over de prijsverhoging vanwege de aanvullende werkzaamheden, (3) de omvang van de prijsverhoging en (4) de aard van het meerwerk gelet op het aanvankelijk overeengekomen werk
Advies
Indien de Hoge Raad de conclusie van de procureur-generaal overneemt, kan dit betekenen dat uitzonderingen op de waarschuwingsplicht minder snel zullen worden aangenomen. Het valt voor aannemers aan te bevelen om altijd te wijzen op de kostenconsequenties van meerwerk vóórdat tot uitvoering daarvan wordt overgegaan. Een aannemer loopt het risico niet betaald te krijgen voor geleverd meerwerk indien hij dit nalaat.
