Ontbinding van een overeenkomst

20 jan 2020

Wanneer een IT leverancier opdracht krijgt om een softwarepakket te installeren, begint dat vaak met een onderzoek waarin de leverancier en beoogd afnemer gaan kijken of het software pakket past bij de wensen en behoeften van de afnemer. Vooraf wordt beschreven waar de te leveren software aan moet voldoen, hoe het ontwikkel- en implementatietraject eruit gaat zien, wat de planning is, wat van de afnemer wordt verwacht en hoe op (onverwachte) ontwikkelingen tijdens het proces wordt ingespeeld.

Uiteindelijk moet de leverancier de software opleveren. Soms gebeurt het dat een afnemer niet tevreden is, al eerder omdat de afnemer al eerder in het traject ontevreden is, bijvoorbeeld omdat het project vertraging heeft opgelopen. Het gevolg kan zijn dat de afnemer van de overeenkomst af wil. Hij wil de overeenkomst dan beëindigen, de betaalde bedragen terug betaald krijgen, geen nieuwe facturen meer ontvangen en mogelijk zelfs een vergoeding ontvangen voor geleden schade.

Ingebrekestelling – verzuim – ontbinding overeenkomst

Rechten en verplichtingen van de leverancier en de afnemer zijn, als het goed is, vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. Daarnaast zijn waarschijnlijk algemene voorwaarden en Nederlands recht van toepassing verklaard. Ook daar zijn rechten en verplichtingen in te vinden. Op basis van dat geheel moeten partijen hun strategie en acties bepalen.

Wanneer de afnemer van de overeenkomst af wil, dan zal deze de overeenkomst moeten ontbinden. Onder bepaalde voorwaarden kan dit. Daarvoor is vereist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de leverancier. Bij de implementatie van software wordt een onderscheid gemaakt tussen ‘maatwerk’ software en ‘standaard’ software. Hoe meer maatwerk elementen er zijn, hoe meer een afnemer moet accepteren dat trajecten vertraging op kunnen lopen omdat ze ingewikkeld zijn. Bij standaard software (‘van de plank’) mag de afnemer verwachten dat de leverancier toezeggingen (over functionaliteit, planning, etc.) strikt nakomt.

De drempel om te kunnen ontbinden is afhankelijk van wat partijen daar over hebben afgesproken. Wanneer er niets is afgesproken, dan geldt het wettelijk uitgangspunt. Artikel 6:265 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij de andere partij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden. Dit tenzij het maken van een uitzondering hierop gerechtvaardigd is. De andere partij moet daarvoor wel in verzuim zijn. Dit betekent dat een laatste gelegenheid moet zijn gegeven om alsnog verplichtingen na te komen. Dit is door de Hoge Raad [1] zo uitgelegd dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.

Soms wordt in een overeenkomst (of algemene voorwaarden) een hogere drempel gecreëerd. In het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad is aangegeven dat partijen een hogere drempel kunnen creëren. Bijvoorbeeld door overeen te komen dat de overeenkomst alleen ontbonden kan worden bij het schenden van een ‘material obligation’. Degene die de overeenkomst ontbindt moet stellen en bewijzen dat sprake is van schending van een wezenlijke verplichting. Dit is recent nog overwogen door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch [2] in een procedure tussen het Tweesteden ziekenhuis en Alert.

Stichting Elisabeth-Tweesteden Ziekenhuis / Alert Life Sciences Computing B.V

Deze zaak heeft al tot verschillende uitspraken geleid. Het meest recent is de uitspraak van 17 december 2019 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De zaak lijkt op de procedures tussen Alert en het Jeroen Bosch ziekenhuis. In die zaak is de meest recente uitspraak het arrest van 23 maart 2018 van de Hoge Raad.

Alert had, in opdracht van het ziekenhuis, software ontwikkeld en geïmplementeerd. In de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch gaat het (nog) om de vraag of het ziekenhuis de overeenkomst gerechtvaardigd heeft ontbonden. Het ziekenhuis heeft de overeenkomst ontbonden omdat er sprake was van vier tekortkomingen: (1) de kwaliteit van de software, (2) tekortschieten omdat Alert het Implementatieplan en de daarin opgenomen implementatieaanpak niet heeft gevolgd, (3) tekortschieten omdat haar projectorganisatie en projectmanagement inadequaat is en (4) tekortschieten op de in het Implementatieplan gestelde termijnen. Alert heeft continue deadlines niet gehaald, waardoor het project substantieel is vertraagd.

Het hof herhaalt dat Alert zich heeft verbonden tot levering, ontwikkeling en implementatie van door haar vervaardigde complexe software. De door het hof ingeschakelde deskundigen hebben geconcludeerd dat het ging om een implementatieproject inclusief gespecifieerde aanpassingen in de software. Daarbij geldt dat partijen niet gelijkwaardig waren. Alert is de deskundige. Ook het gegeven dat het ziekenhuis een adviesbureau had ingehuurd voor de begeleiding, maakt dit niet anders. Deze niet gelijkwaardige positie heeft grote gevolgen. Zo oordeelt het hof bijvoorbeeld dat het niet functioneren van de stuurgroep, met het ziekenhuis als voorzitter en secretaris, toch een verantwoordelijkheid is van Alert omdat zij een leidende rol heeft in het project.

Material obligations

Het ziekenhuis stelt dat zij op grond van het niet halen go- live datum de overeenkomst heeft kunnen ontbinden. Het hof had al in een eerder arrest [3] overwogen dat ‘de Go-Live datum van 31 maart 2012 een fatale termijn impliceert en dat de tussentijdse opleverdata niet geheel vrijblijvend zijn, omdat die zijn opgenomen met het oog op die fatale termijn. Het niet-halen van de tussentijdse opleverdata, althans de duur van de overschrijding, kan de ontbinding van de overeenkomst dus rechtvaardigen’. Het hof overweegt dat het niet halen van de Go-Live datum in redelijkheid als een schending van ‘material obligations’ mag worden opgevat. Immers, het ziekenhuis had naar voren gebracht dat zij er groot belang bij had dat de planning van Alert c.s. ‘hard’ was en dat vertragingen voor het ziekenhuis problematisch waren.

Anticipatory breach

Door het ziekenhuis is gesteld dat zij de overeenkomst kon ontbinden omdat vast stond dat Alert toch niet meer kon nakomen zonder tekortkoming. Artikel 6:80 BW bepaalt dat de gevolgen van niet-nakoming intreden wanneer duidelijk is dat nakoming zonder tekortschieten onmogelijk zal zijn of wanneer de schuldenaar aangeeft dat hij niet na zal komen.

Het hof overweegt dat het ziekenhuis zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij de overeenkomst mocht ontbinden omdat vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Daarbij speelden een rol:

dat de fatale Go-Live datum niet meer haalbaar was.
de reeds opgelopen vertragingen en de hoeveelheid nog te verwachten werkzaamheden.
dat de voortgang van het project ernstig werd belemmerd doordat de projectorganisatie en projectmanagement van Alert c.s. inadequaat was.
dat Alert de fout had begaan in te stemmen met de demonstratie van de medicatiefunctionaliteit. Hierdoor ontstond er binnen het ziekenhuis de vrees dat het project geen succes zou worden. Deze is vrees is later gerechtvaardigd gebleken.

Opschorting van de facturen

Het ziekenhuis had betaling van verschillende facturen opgeschort omdat zij ontevreden was over de planning. Als reactie daarop had Alert personeel van het project gehaald. Het hof oordeelt dat het ziekenhuis gerechtvaardigd betaling had opgeschort. Immers het was aan Alert te wijten dat het project niet opschoot.

Ongedaan making en aanvullende schadevergoeding

Omdat het ziekenhuis de overeenkomst heeft ontbonden, vordert zij terugbetaling van alle bedragen die zij betaald heeft aan Alert. Dit volgt uit de wettelijke ongedaan makingsverplichtingen na het ontbinden van een overeenkomst. Het ziekenhuis vordert terugbetaling van in totaal € 4.620.253,97. Dit bedrag is als volgt samengesteld: totaal voor verrichte diensten: € 1.126.738,84 en totaal voor licenties: € 3.493.515,13.

Het ziekenhuis vordert daarnaast ook een aanvullende schadevergoeding. Indien er geen beperking van aansprakelijkheid zou zijn opgenomen, dan zou het ziekenhuis ook een aanvullende schadevergoeding kunnen vorderen. In de overeenkomst is echter een bepaling opgenomen die de aansprakelijkheid van Alert beperkt tot de betaalde bedragen en tot directe kosten. Daarom beperkt het ziekenhuis haar schadevergoeding tot € 4.620.253,97, zijnde het bedrag dat is betaald. De overeenkomst is in het Engels en dus, zo overweegt het hof, ‘mag acht worden geslagen op de perceptie van partijen van de daarin gebruikte Engelse termen’.

Bij de uitleg van de overeenkomst speelt een rol dat het concept is gemaakt door de leverancier (Alert), dat over bepaalde bepalingen niet expliciet is gesproken en dat beide partijen professionele partijen zijn. Het hof oordeelt dat het ziekenhuis eenmaal een vergoeding kan vorderen uit welke hoofde dan ook bij beëindiging van de overeenkomst. Het ziekenhuis kan niet ‘tweemaal’ het bedrag van € 4.620.253,97 vorderen zoals zij doet. Het ziekenhuis had nog gesteld dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat Alert een beroep kan doen op dit exoneratiebeding (beperking van aansprakelijkheid). Het hof is het daar niet mee eens. Dit zou alleen anders zijn wanneer er aan de zijde van Alert sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid.

Wat betekent dit voor de praktijk

Voor een leverancier

Als leverancier bent u de deskundige en moet u leidinggeven aan het project. Een slecht projectmanagement zal aan u worden verweten.
Het loont om in een overeenkomst de aansprakelijkheid te beperken. Wanneer dit expliciet in de overeenkomst is opgenomen (niet alleen wegstoppen in algemene voorwaarden) en wanneer dit wordt besproken in de contractonderhandelingen, dan is een afnemer hieraan gebonden.
Ook bij complexe projecten kan het niet halen van opleverdata / testdata juridische gevolgen hebben. Wanneer het project vertraging oploopt, en de afnemer kan daar een verwijt van worden gemaakt, leg dit dan vast en leg ook vast dat in onderling overleg de planning wordt aangepast.

Voor een afnemer

Voorkom dat u verantwoordelijkheid voor het projectmanagement naar u toe haalt. Laat deze liggen bij de leverancier.
Het onderhandelen over contractsbepalingen heeft ook een nadeel. Wanneer bepalingen expliciet zijn besproken, dan bent u daar meer aan gebonden dan wanneer het ‘standaard’ bepalingen zijn in het modelcontract van de leverancier.
Wanneer u bij een wanprestatie van de leverancier ook een aanvullende schadevergoeding wilt kunnen vorderen, dan moet u dat expliciet in de overeenkomst vastleggen. Zeker met buitenlandse contractspartijen.
Wanneer de leverancier opleverdata/testdata niet haalt, en dit heeft grote gevolgen voor u, leg dit goed vast.
Wanneer een datum een ‘fatale’ (uiterste) datum moet zijn, dan moet u dat uitdrukkelijk zo benoemen.

Voor beiden geldt dat het verstandig is om aandacht te besteden aan de inhoud van de overeenkomst en de verslaglegging van het proces.

Marc Heuvelmans, naar een eerder artikel van de hand van Jos van der Wijst.

[1] Hoge Raad, 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810

[2] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 17 december 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4535 (Tweesteden ziekenhuis/Alert)

[3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4428

Marc Heuvelmans