Ontslag statutair directeur zonder voldragen WWZ-grond: tricky én kostbaar!

09 mei 2019

Een besluit van de AvA of RvC tot ontslag van de statutair bestuurder tevens werknemer is niet iets om zonder goede voorbereiding of onderbouwing te nemen. Een dergelijk ontslagbesluit op basis van de enkele mededeling dat er sprake is van tegenvallende financiële resultaten, verstoorde verstandhouding of een verschil van inzicht, kan de werkgever duur komen te staan. Het ontslag houdt in beginsel wel stand; indien tenminste het besluit daartoe door de AvA of RvC conform statuten en regels van boek 2 BW is genomen en er geen sprake is van ziekte.  Immers, de statutair directeur kan in tegenstelling tot de gewone werknemer geen herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. Echter is problematischer dat de statutair directeur in rechte automatisch een billijke vergoeding toekomt, indien er op het moment van het ontslagbesluit niet aantoonbaar sprake was van een voldragen WWZ-ontslaggrond. Dit nog naast een eventuele transitievergoeding.  

Voldragen WWZ-ontslaggrond

Uit verschillende recente uitspraken blijkt dat rechters bij een beoordeling of een ontslag van de statutair directeur rechtsgeldig is, nauwkeurig toetsen of de daarvoor aangevoerde redenen een voldragen WWZ-ontslaggrond betreft. Redengeving is dan dat uit wet noch wetgeschiedenis volgt dat aan de toets of een redelijke grond voor ontslag van een statutair directeur bestaat, minder zware eisen mogen worden gesteld dan bij een gewone werknemer.

1. Bedrijfseconomische reden en disfunctioneren

Zo wordt bij een ontslag van de directeur wegens tegenvallende financiële resultaten verlangd dat de werkgever deze zogenaamde a-ontslaggrond volledig kan onderbouwen. Bij bedrijfseconomisch ontslag moet de werkgever de financiële cijfers en overige gegevens oplepelen die de Ontslagregeling bij een dergelijke ontslagaanvraag verlangt voor de gewone werknemer. Tevens dient hij invulling te hebben geven aan het herplaatsingsvereiste.

Eind november 2018 maakte de Rechtbank Amsterdam maar weer eens duidelijk dat deze inspanningsverplichting verder gaat dan de eigen onderneming; namelijk ook – indien aan de orde – op concernniveau. Zelfs een functie bij een buitenlandse groepsonderneming waarover de werkgever mogelijk geen zeggenschap heeft, kan onder de herplaatsingsverplichting vallen. Omdat de werkgever verzuimd had te bezien of de statutair directeur binnen het concern in het buitenland kon worden herplaatst, wees de Rechtbank een billijke vergoeding toe van EUR 100.000,=. Dit naast de al door de werkgever betaalde transitievergoeding.

Ook de Rechtbank Midden-Nederland kende begin juli 2018 nog EUR 100.000,= toe als billijke vergoeding aan een directeur die werd ontslagen vanwege ‘een penibele financiële situatie’. Hoewel de werkgever kon aantonen dat er sprake was van een slechte financiële situatie van de onderneming, was verzuimd dit met de bij het UWV verplicht gestelde gegevens te onderbouwen. De rechter oordeelde dat de werkgever niet inzichtelijk had gemaakt dat het ontslag van de statutair directeur noodzakelijk was voor een doelmatige bedrijfsvoering en dat dus niet was voldaan aan de a-ontslaggrond. Daarmee stond vast dat een billijke vergoeding verschuldigd was, ondanks het feit dat deze statutair directeur elders al weer een baan voor onbepaalde tijd had gevonden. Dit vanwege het lagere salaris aldaar , dat naar verwachting zou doorwerken in de toekomst.

Ook indien de werkgever het ontslag wegens slechte financiële cijfers onder de zogenaamde d-grond, disfunctioneren probeert te schuiven, komt hij regelmatig van een koude kermis thuis. Hoewel blijkens de wetsgeschiedenis statutair directeurs – net als voetbaltrainers – op zichzelf wel mogen worden afgerekend op de algehele resultaten van een onderneming, omdat zij daar nu eenmaal eindverantwoordelijk voor zijn, moet er wel een redelijke termijn gegeven worden om de situatie te verbeteren. Dit overwoog de Rechtbank Amsterdam september jl. Hoewel van een directeur een hoge mate van zelfstandigheid mag worden verwacht, moet ook bij disfunctioneren worden aangetoond dat de directeur hierop is aangesproken. De werkgever moet bewijzen dat de statutair directeur duidelijk is gemaakt op welke concrete punten verbetering nodig is en binnen welke termijn. Terloopse opmerkingen in die richting , in een deels informele sfeer, zijn daarvoor niet voldoende. Zo oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ook al in juni 2018.

2. Verstoorde verstandhouding

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kende in november 2018 aan een ontslagen statutair directeur een billijke vergoeding toe van EUR 26.000,=, naast de transitievergoeding van ruim EUR 46.000,=. Deze directeur vervulde weliswaar al weer een nieuwe baan voor onbepaalde tijd, maar had enige maanden een veel lagere WW-uitkering genoten. Het Hof wilde nog wel aannemen dat het vertrouwen van de werkgever in de betreffende directeur een deuk had gekregen. Echter, dit betekende niet dat daarmee of door de ontstane discussie over een bonus ook sprake was van een verstoring, die zodanig was dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dus een volle toetsing van de zogenaamde g-grond.

Hiermee kiest het dit Hof voor een andere benadering dan het Gerechtshof Amsterdam in juli 2017, waarbij – naar het leek – de verstoorde verstandhouding relatief makkelijk aanwezig werd geacht. In een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam in maart 2019 wordt echter weer herhaald dat uit wet noch wetgeschiedenis volgt dat aan de toets of een redelijke grond voor ontslag bestaat in geval van een statutair bestuurder minder zware eisen mogen worden gesteld. Omdat de werkgever niet kon aantonen dat de gestelde verstoorde verstandhouding (en overigens ook het verschil van inzicht) een voldragen WWZ-grond opleverde en er geen herplaatsingsinspanningen waren verricht, werd de werkgever veroordeeld een billijke vergoeding van ruim EUR 183.000,= te betalen. Dit naast de transitievergoeding van ruim EUR 48.000,=.

3. Verschil van inzicht / verlies van vertrouwen

Deze zogenaamde h-restgrond (andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren) wordt veelvuldig aangevoerd voor een ontslag van een directeur. Waarschijnlijk mede omdat in de Kamerstukken expliciet staat dat deze h-grond gebruikt kan worden voor een manager waarmee een verschil van inzicht bestaat over het te voeren beleid. Toch volgt uit de rechtspraak dat ook deze grond regelmatig niet voldragen wordt geacht. Zeker niet indien met deze restgrond wordt getracht een onvoldragen grond als disfunctioneren of verstoorde verstandhouding te repareren.

De Rechtbank Amsterdam kwam ook in september 2018 al tot het oordeel dat het gestelde verschil van inzicht niet aanwezig was, omdat de daarvoor aangevoerde discussie binnen de AvA pas had plaatsgevonden nadat het voornemen tot ontslag al was geuit en de statutair directeur al was geschorst. Ook het gestelde verlies van vertrouwen omdat deze directeur er niet in slaagde de al bij zijn aantreden bestaande financieel nijpende situatie snel genoeg in positieve zin om te buigen, werd niet geaccepteerd als voldragen h-grond. De toegewezen billijke vergoeding is EUR 70.000,=. Een transitievergoeding was gelet op de korte duur van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde. Deze uitspraak is ook volledig in lijn met een eerdere uitspraak van de Rechtbank Amsterdam in december 2017, waarin de directeur met een ontslagbesluit van AvA werd geconfronteerd wegens de kritieke financiële situatie van de onderneming. De werkgever stelt vervolgens in rechte dat er sprake is van disfunctioneren (d-grond), dan wel verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), dan wel verlies van vertrouwen (h-grond).

De Rechtbank is duidelijk: de onderbouwing van de h-grond door de werkgever met vooral feiten en omstandigheden die zijn aangevoerd voor disfunctioneren en een verstoorde arbeidshouding, voldoet niet, indien deze zelf geen voldragen grond opleveren. Deze gronden werden beiden niet bewezen geacht, en daarmee ook de h-grond niet. Dit levert de statutair directeur een billijke vergoeding op van EUR 217.00,=. Ook hier was vanwege de korte duur van het dienstverband geen recht op een transitievergoeding.

Er is nog wel een lichtpuntje in de recente rechtspraak te melden voor de werkgever. In november 2018 oordeelde de Rechtbank Den Haag dat aan een redelijke ontslaggrond voor bestuurders minder zware eisen moeten worden gesteld dan bij een normale werknemer. Reden hiervoor is – zo overwoog deze rechter – dat op een bestuurder als de hoogste leidinggevende binnen de organisatie grote verantwoordelijkheden rusten ten aanzien van de continuïteit van de onderneming, het waarborgen van de werkgelegenheid, de relatie met klanten, afnemers en leveranciers en het creëren van aandeelhouderswaarde voor de aandeelhouders. Ook de beloning van de bestuurder zal op het dragen van die verantwoordelijkheid zijn afgestemd. En vervolgde met: “ In een situatie dat de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van commissarissen van mening is dat een bepaalde bestuurder niet of niet langer het eerder genoemde samenstel van verantwoordelijkheden op de beste wijze kan bevorderen, moet er ruimte zijn een bestuurder te vervangen door een andere, Dat is bij uitstek een ondernemersbeslissing, die naar haar aard slechts marginaal kan worden getoetst.”

In deze casus was sprake van een dalende trend in netto resultaat. De AvA kon daarom in redelijkheid beslissen dat het moment was gekomen om de werknemer als bestuurder te vervangen. De h-grond was volgens deze Rechtbank als gevolg hiervan vervuld. Ook het herplaatsingsvereiste gooide voor deze werkgever geen roet in het eten. Ook op dit punt was de Rechtbank kort. Een bestuurder van een vennootschap bekleedt namelijk als hoogst leidinggevende een unieke positie in de onderneming. Herplaatsing betekent daarmee altijd demotie of degradatie. Dat heeft weer bijna altijd ongewenste situaties als gevolg. Reden waarom er eigenlijk geen andere passende functie bestaat en herplaatsing niet in de rede ligt. Kortom, geen billijke vergoeding (naast de al ontvangen transitievergoeding) voor deze directeur.

Conclusie

Het lijkt me niet wijs al te veel conclusies te verbinden aan deze uitspraak van de Rechtbank Den Haag. In de WWZ en haar wetsgeschiedenis zijn immers niet echt aanknopingspunten te vinden voor dit standpunt. Bovendien wijst een veelvoud van uitspraken op het grote belang van zorgvuldigheid voorafgaand aan het ontslagbesluit en een volledig onderbouwde ontslaggrond, om een (hoge) billijke vergoeding te vermijden. Immers, de enkele constatering in rechte dat er geen voldragen ontslaggrond was, betekent het recht op een billijke vergoeding voor de statutair directeur. De ernstige verwijtbaarheid van de werkgever ligt hierin besloten. De statutair directeur hoeft niet apart aan te tonen dat er daarnaast ook sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever.

Wijziging als gevolg van Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB)

Van belang is verder, dat indien de WAB inderdaad vanaf 1 januari 2020 ongewijzigd in werking treedt, deze het speelveld weer verandert. Er geldt dan namelijk een aanvullende i-ontslaggrond. Deze maakt het mogelijk dat een combinatie van één of meer van de ontslaggronden c. tot en met h., samen de voldragen i-ontslaggrond kan opleveren. De wetgever heeft aan deze soepelere ontslaggrond, wel een hoger prijskaartje gehangen. Indien deze cumulatie-ontslaggrond aan de orde is, kan de rechter (naast de transitievergoeding) een vergoeding toekennen van maximaal de helft van de transitievergoeding. Ook indien de i-grond aanwezig wordt geacht zal er overigens nog altijd sprake kunnen zijn van een billijke vergoeding. Echter, dit alléén indien de statutair directeur expliciet kan aantonen dat er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een doorgaans lastigere hobbel om te nemen.

Toch is het naar mijn mening niet bepaald denkbeeldig dat een statutair directeur hierin slaagt, ook onder de WAB. Bovendien geldt de cumulatie-ontslaggrond niet voor de a-grond. Verder is het de vraag hoe de rechter om zal gaan met deze i-grond bij een statutair directeur met een kort dienstverband; de maximale extra transitievergoeding is dan immers (zeer) mager.

Kortom, een zorgvuldige voorbereiding  van het ontslagbesluit inclusief onderbouwing van de ontslaggrond blijft het devies om niet tegen een onnodig hoge ontslagvergoeding aan te lopen.