Op non-actief stellen werknemer: wel of niet doen?

14 mei 2019

Zodra een werkgever heeft besloten dat de arbeidsovereenkomst met een werknemer moet eindigen, bestaat er vaak de wens de werknemer gelijk vrij te stellen van werk. Dus nog voordat het UWV of de rechter daaraan de goedkeuring heeft verleend; of voordat dit onderdeel uitmaakt van een al getekende vaststellingsovereenkomst (VSO). Dat het salaris moet worden doorbetaald zonder dat er voor wordt gewerkt, neemt de werkgever op de koop toe. De redenen hiervoor zijn divers. Bijvoorbeeld omdat er sprake is van een hoog oplopend arbeidsconflict, de functie komt te vervallen of er is vrees dat de werknemer zich negatief zal gaan uitlaten in- of extern. Vaak maakt echter de rechter korte metten met een vrijstelling van werk waarmee de werknemer het niet eens is. Ook is het mogelijk dat de werkgever als gevolg van deze zogenaamde op non-actief stelling bij beëindiging duurder uit is. Cruciaal is of er een redelijk en voldoende zwaarwegende grond voor het op non-actief stellen aanwezig was. Wanneer is dit wel of niet het geval?

Toetsingskader

Naast het feit dat een toepasselijke CAO specifieke regels kan bevatten over de mogelijkheden tot op non-actief stellen, is met name artikel 7:611 BW van belang.  Op basis hiervan is de werkgever verplicht zich als een goed werkgever te gedragen. Hieruit wordt ook wel een recht op arbeid van de werknemer afgeleid, maar dit is geen algemene regel.

Rechtspraak

De rechtspraak vult dit als volgt in. Er geldt: “… als uitgangspunt dat een goed werkgever een werknemer slecht de mogelijkheid mag onthouden om de overeengekomen arbeid te verrichten wanneer de werkgever daarvoor een redelijk grond heeft. Die grond dient voldoende zwaar te wegen, gelet op het in beginsel zwaarwegende belang van de werknemer om de bedongen arbeid te kunnen blijven verrichten.”

In een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland werd maar weer eens bevestigd dat een gedwongen vrijstelling vooruitlopend op de beslissing van het UWV inzake de ontslagvergunningsaanvraag, vaak niet mag. Het enkele feit dat een ontslagaanvraag bij het UWV is ingediend is onvoldoende grond voor een non-actiefstelling.  Dat de werkgever de werknemer een beëindigingsvoorstel had gedaan in de vorm van een vaststellingsovereenkomst, ook niet. Goed werkgeverschap brengt met zich mee dat de werknemer in beginsel een ontslagprocedure mag afwachten vanuit een werkende situatie.

De werkgever moest de werknemer weer te werk stellen, omdat de redelijke en voldoende zwaarwegende grond voor op non-actiefstelling ontbrak. Enerzijds, omdat hij niet kon aantonen dat dit aan de goede gang van zaken bij de werkgever grote schade zou toebrengen. Anderzijds kon de werkgever geen andere zwaarwegende reden hard maken, waarvoor het belang van de werknemer bij het wel werken moest wijken. De enkele vrees dat de werknemer onrust zou veroorzaken bij belangrijke aan hem toevertrouwde klanten door met hen te praten over zijn beoogd ontslag, was geen zwaarwegende reden. Bovendien speelde dat de werkzaamheden van de werknemer niet waren vervallen, maar waren overgenomen door een collega. Kortom: de werkgever mocht niet vooruitlopen op het oordeel van het UWV.

Ook bij andere gronden voor beëindiging, zoals disfunctioneren en verstoorde arbeidsverhouding, geldt deze zware toets. Enkel de vrees dat de werknemer iets zal gaan doen wat het belang van de onderneming ernstig schaadt is onvoldoende. De werkgever moet aantonen dat dit al is gebeurd of in ieder geval concrete aanwijzingen hebben hiervoor. Zo kan gedwongen op non-actief stellen acceptabel zijn, indien dit gebeurt tijdens een periode van nader onderzoek door de werkgever omdat er sterke aanwijzingen zijn dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan een op slag op staande voet reden. Let wel, daarbij moet de werkgever nog steeds voorkomen dat hij aan de op non-actief stelling onnodig of op onzorgvuldige wijze ruchtbaarheid geeft.

Bij een gedwongen op non-actief stelling zonder zwaarwegende reden en/of op onzorgvuldige wijze, gebruikt de werknemer dit vaak om te onderbouwen dat hij bij beëindiging recht heeft op een hogere geldelijke vergoeding. De op non-actief stelling wordt dan onnodig en diffamerend (beschadigend) genoemd. Kortom ernstig verwijtbaar, waardoor – indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever eindigt – naast de eventuele transitievergoeding een billijke vergoeding aan de orde is. Zo oordeelde de Rechtbank Midden-Nederland recent nog dat onder meer de onterechte gedwongen op non-actiefstelling van een werknemer bijdroeg aan het oordeel dat er sprake wat van ernstig verwijtbaar handelen.  Deze werknemer kreeg maar liefst bijna EUR 1.026.450,= aan billijke vergoeding mee, naast een transitievergoeding van bijna EUR 40.000,=.

Conclusie

Een werknemer gedwongen op non actief stellen is enkel raadzaam als je als werkgever eenvoudig duidelijk kunt maken dat je hiervoor een zwaarwegende grond hebt. Bijvoorbeeld indien de werknemer aantoonbaar ernstige schade toebrengt aan de onderneming; of de werknemer ligt voortdurend overhoop met collega’s en mediation heeft niet geholpen. Bij het op non-actief stellen en de berichtgeving hierover moet vervolgens ook zorgvuldigheid worden betracht.

Advies

Ga met de werknemer in gesprek en bespreek of hij vrijwillig bereid is in afwachting van de uitspraak van het UWV, het sluiten van een vaststellingsovereenkomst of de beslissing van de rechter, betaald verlof te genieten. Zo ja, maak dan ook aantoonbaar afspraken met elkaar over de wijze van communicatie hierover intern en extern.