Openbare kritiek op gunning niet zonder risico
De Koninklijke Landmacht plaatst een bericht op LinkedIn waarin melding wordt gemaakt van het door Kärcher winnen van een aanbesteding voor mobiele drinkwaterinstallaties. De op dat bericht door de bestuurder van een verliezende inschrijver geplaatste reactie wordt door de rechtbank Den Haag op onderdelen gekwalificeerd als onrechtmatige concurrentie in de zin van artikel 6:194a BW met als resultaat een verbod op nader in het vonnis geformuleerde openbare uitlatingen.
Wat zijn de feiten?
De Koninklijke Landmacht heeft in 2017 een aanbesteding uitgeschreven voor de levering van mobiele drinkwaterinstallaties voor militaire toepassing. Kärcher die zich richt op reinigingstechnologie en zich onder andere bezighoudt met de productie en levering van mobiele waterbottelingsinstallaties, waarmee het mogelijk is om op locatie drinkwater te verpakken en bottelen, schrijft in op deze aanbesteding. Ook een Belgische onderneming die zich richt op onder meer de productie en levering van mobiele waterbottelingsinstallaties, schrijft in op de aanbesteding.
De Koninklijke Landmacht heeft in mei 2021 een bericht op haar LinkedIn-pagina geplaatst waarin staat dat zij met Kärcher een contract heeft gesloten voor de levering van drinkwaterinstallaties. Een bestuurder van een Belgische firma (die ook op de aanbesteding had ingeschreven) heeft daarbij een reactie geplaatst. Twee passages in die reactie zijn hier van belang. De passage: “niet gekeken naar Europese machine directieven voor voeding, niet naar toegankelijkheid, hygiëne of reinigbaarheid en zeker al niet naar onderhoud en efficiëntie. Crosscontaminatie: niet bekeken. Processtabiliteit: geen belang” (hierna: passage I). En passage II: “ Elke professioneel in de water botteling industrie zou zich schamen in de materiaalkeuze. En dat is niet alleen onze mening, dat weet u!” Tezamen wordt dit verder “de uitlating” genoemd.
Kärcher stelt dat met de uitlating sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame dan wel een onrechtmatige daad.
Wat vindt de rechtbank?
De rechtbank Den Haag moet in deze zaak dus beoordelen of het LinkedIn-bericht (op onderdelen) kan worden aangemerkt als ongeoorloofde vergelijkende reclame (onrechtmatige concurrentie), dan wel of gedaagden (d.w.z. de Belgische firma en haar bestuurder) anderszins onrechtmatig ten opzichte van Kärcher hebben gehandeld.
Voorop wordt gesteld dat de uitlating als vergelijkende reclame kan worden beschouwd. Dat een wervende reclameboodschap ontbreekt is niet relevant. In dit verband is ook niet van belang, dat het LinkedIn-bericht is geplaatst op het moment dat duidelijk was dat de Belgische firma de aanbesteding had verloren. Ook in dat stadium kunnen immers nog afbrekende mededelingen worden gedaan over de producten van Kärcher. Er is niet in geschil dat Kärcher en de Belgische firma elkaars directe concurrenten zijn op een kleine markt en dat het regelmatig voorkomt dat zij strijden om dezelfde opdracht.
Aan de kwalificatie als vergelijkende reclame staat verder niet in de weg dat Kärcher of haar producten niet uitdrukkelijk zijn benoemd in de uitlating. Het gaat erom of het publiek de uitlating kan herleiden tot de concurrent. Hierbij is van belang dat de uitlating van de bestuurder van de Belgische firma als reactie op het bericht van de Koninklijke Landmacht is geplaatst waarin staat dat Kärcher drinkwaterinstallaties zal leveren. Onder deze omstandigheden zal het publiek de uitlating betrekken op (herleiden tot) Kärcher en/of haar producten.
Voor de kwalificatie als vergelijkende reclame is evenmin vereist dat de uitlating een vergelijking bevat tussen de producten van Kärcher en die van de Belgische firma. Uit de tekst van artikel 6:194a BW kan een dergelijke eis niet worden afgeleid.
Van belang is dat afbrekende mededelingen over de producten of diensten van een concurrent binnen het toepassingsgebied van artikel 6:194a BW vallen, ook al wordt daarbij niet uitdrukkelijk een vergelijking gemaakt met de eigen producten of diensten, aldus de rechtbank. Vergelijkingen met de eigen producten of diensten kunnen immers ook besloten liggen in afbrekende mededelingen over de producten of diensten van een concurrent.
De rechtbank volgt gedaagden verder niet in hun stelling dat de uitlating slechts als een uiting van persoonlijke frustratie van de bestuurder van de Belgische firma kan worden aangemerkt. De gekozen bewoordingen “volgens ons en een onafhankelijke auditor” en “Elke professioneel in de water botteling industrie zou zich schamen in de materiaalkeuze. En dat is niet alleen onze mening, dat weet u!” strekken verder dan alleen het uiten van een persoonlijke mening of frustratie. Door de gekozen bewoordingen zal het publiek (kunnen) veronderstellen dat de uitlating (in ieder geval gedeeltelijk) is gebaseerd op objectieve gegevens.
Wat betreft passage I en II constateert de rechtbank dat de uitlating geen vergelijking bevat. Maar passages I en II van de uitlating zijn volgens de rechtbank wel aan te merken als afbrekende mededelingen in de zin van artikel 6:194a lid 2 sub e BW. Hiertoe is niet relevant dat het publiek vanwege het ontbreken van achtergrondinformatie de uitlating niet zal betrekken op de producten van Kärcher, maar op de keuze van de Koninklijke Landmacht voor de producten van Kärcher. Ook in het laatste geval is er gelet op de gekozen bewoordingen sprake van afbrekende mededelingen.
De positie van de Belgische firma en van haar bestuurder
Artikel 6:194a BW richt zich tegen degene die de mededeling openbaar maakt of openbaar laat maken. Het staat vast dat de bestuurder de uitlating openbaar heeft gemaakt, door deze onder het LinkedIn-bericht van de Koninklijke Landmacht te plaatsen, zodat Kärcher haar vorderingen in ieder geval kan richten tegen de bestuurder.
Wat betreft de Belgische firma ligt dit anders. De enkele omstandigheid dat haar bestuurder de uitlating heeft gedaan leidt op zichzelf nog niet tot de conclusie dat de Belgische firma invloed heeft gehad op de plaatsing en de inhoud van deze mededeling. Het staat echter vast dat de Belgische firma, nadat zij de sommatie van Kärcher heeft ontvangen, zich niet uitdrukkelijk heeft verzet tegen de openbaarmaking van de uitlating of van de inhoud daarvan afstand heeft genomen. Onder die omstandigheden kan Kärcher haar vorderingen ook tegen de Belgische firma instellen.
Waartoe leidt dit?
Welnu, zowel de Belgische firma als haar bestuurder wordt verboden via het internet, schriftelijk, per e-mail, sms of andere wijze in het openbaar uitlatingen te doen die inhouden dat bij de keuze van de door de Koninklijke Landmacht aanbestede en door Kärcher geleverde 26 mobiele drinkwaterinstallaties, niet is gekeken naar: Europese toepasselijke regelgeving, toegankelijkheid, hygiëne of reinigbaarheid, onderhoud, efficiëntie en crosscontaminatie en/of dat processtabiliteit niet van belang was. Zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Moraal van dit verhaal
Het verliezen van een aanbesteding is van alle tijden. Frustratie daarover en onbegrip (soms terecht) ook. Hoewel het doen van een als ‘uitermate kritisch’ te kwalificeren uitlating misschien (kortstondig) oplucht, is het niet productief. De aanbestedende dienst zal er echt geen andere gunning van maken. En zoals hier, het kan de winnaar van de aanbesteding brengen tot juridische stappen.
Beter is om binnen de bezwaartermijn op de voorlopige gunning te beoordelen of er juridische argumenten zijn om met redelijke kans op succes de voorlopige gunning in kort geding aan te vechten. Of dat een klacht bij de Commissie van aanbestedingsexperts opportuun is. En zo niet? Tja, dan kan op een ronkend LinkedIn bericht over een gesloten contract beter als ‘sportieve verliezer’ de concurrent worden gefeliciteerd en ondertussen bedenken wat er bij de volgende inschrijving op een aanbesteding beter kan en moet.
Voor de volledige uitspraak zie rechtspraak.nl
