Tussenkomst in aanbestedingskort geding
Tussenkomst is een procesmiddel waarbij een derde vrijwillig deelneemt aan een aanhangig geding. Degene die tussenkomt stelt daartoe een eigen vordering in, die zich richt tegen de beide partijen in het geding.
In kort gedingen over aanbestedingen komt tussenkomst veelvuldig voor. Als een zogezegd “verliezende” inschrijver op een aanbesteding, een kort geding tegen de aanbestedende dienst start omdat men bezwaar heeft tegen de voorlopige gunningsbeslissing, is het vaak de “voorlopige winnaar” die tussenkomt in dat geding. Het oogmerk van deze tussenkomende partij is dan om én de vordering van de eiser in het kort geding afgewezen te krijgen, én om af te dwingen dat de aanbestedende dienst de voorgenomen gunning aan de voorlopige winnaar ook daadwerkelijk doorzet.
In een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 30 maart 2017 [ECLI:RBROT:2017:5701] was het echter opvallend genoeg een zogezegd andere “verliezende” inschrijver in de aanbesteding, die in het kort geding van de eisende partij tegen de aanbestedende dienst, probeerde tussen te komen. Wat daarvoor nodig is blijkt uit genoemde uitspraak.
De voorzieningenrechter overweegt dat een partij die verlangd te worden toegelaten tot tussenkomst, daarbij kenbaar moet maken wat zij wenst te vorderen en van wie, omdat een oordeel over de gerechtvaardigdheid van de verlangde tussenkomst alleen mogelijk is als duidelijk is wat de partij wenst te bewerkstelligen. Daarnaast benadrukt de voorzieningenrechter dat de gronden voor de vorderingen die de partij die tussenkomt in de hoofdzaak [dat wil zeggen het geding tussen de eisende partij en hier de aanbestedende dienst] wenst in te stellen in de incidentele conclusie [dit is een schriftelijk processtuk] dienen te worden opgenomen om te kunnen beoordelen of de vorderingen voldoende samenhang vertonen met het geschil in de hoofdzaak en om te kunnen beoordelen of de partij die via tussenkomst dus intervenieert, voldoende belang heeft bij tussenkomst in verband met de gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak zouden kunnen ondervinden.
In de bewuste uitspraak had de partij die wilde tussenkomen enkel gesteld dat zij nadelige gevolgen zou kunnen ondervinden van de uitspraak in het geding, zonder een onderbouwing te geven van dat standpunt. Dit is onvoldoende om de vordering tot tussenkomst toe te kunnen wijzen. De eisen van een goede procesorde staan aan toewijzing van vordering tot tussenkomst in de weg, aldus de voorzieningenrechter.
Betekent dit nu dat als in deze zaak de bewuste partij een duidelijke en onderbouwde vordering tot tussenkomst bij incidentele conclusie had ingediend, zij in de hoofdzaak zou zijn toegelaten? Vermoedelijk niet.
In aanbestedingen is de bezwaartermijn om via een kort geding te ageren tegen een voorlopige gunningsbeslissing vaak ook als [contractuele] vervaltermijn geformuleerd. Bestendige jurisprudentie is dat een niet-winnende inschrijver binnen deze vervaltermijn zelfstandig, dan wel gezamenlijk met één of meer andere verliezers een kort geding aanhangig dient te maken en [behoudens bijzondere omstandigheden] niet kan ‘meeliften’ op een door een andere inschrijver ingestelde procedure. Zie hiervoor onder meer de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 23 november 2011 [ECLI:NL:RBSGR:BU5360].
Terzijde, in het uitzonderlijke geval dat de bezwaartermijn niet ook een vervaltermijn is, staat vanwege dan het uitsluitend opschortende karakter van de bezwaartermijn [gedurende de bezwaartermijn en voor de duur van het tijdens die termijn gestarte kort geding wordt het op basis van de gunningsbeslissing sluiten van de overeenkomst van opdracht opgeschort], er natuurlijk niets aan in de weg dat ook na de bezwaartermijn een kort geding kan worden gestart [en in ieder geval nog voordat de overeenkomst van opdracht is gesloten].
Evenwel uitgaande van dus wel de aanwezigheid van een vervaltermijn, indien de niet-winnende inschrijver die niet zelf bezwaar maakt tegen de gunningsbeslissing maar tussenkomt, er in slaagt om op grond van bijzondere omstandigheden gedaan te krijgen dat die vervaltermijn haar niet kan worden tegengeworpen [wat al geen sinecure is] en ook niet op cruciale momenten in de aanbestedingsprocedure heeft stilgezeten, dan nog zal de tussenkomende partij een voldoende procesbelang moeten hebben. Anders gezegd, met een eigen vordering moet de tussenkomende partij een voldoende belang hebben om zich te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in het hoofdgeding kan ondervinden.
Bij het begrip ‘procesbelang’ of ‘voldoende belang’ gaat het overigens niet zozeer om het uitgangspunt dat een [tot de aanbesteding toegelaten] inschrijver een belang heeft of had bij de gunning van de opdracht en in beginsel dus recht heeft op toegang tot de beroepsprocedure maar veeleer om de [vervolg]vraag of de inschrijver vervolgens ook ontvankelijk is in de vordering. Voor dit laatste is vereist dat de inschrijver in het kort geding een belang heeft bij de vordering en welk belang telkens aan de hand van de specifieke omstandigheden moet worden bepaald.
Dit laatste kan als volgt worden geïllustreerd. Een niet-winnende inschrijver die in een aanbesteding in de ranking als nummer 3 is geëindigd heeft geen belang bij een kort geding waarin hij stelt dat er ten onrechte is gegund aan de enige “winnaar” omdat deze –bijvoorbeeld– een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Immers, al zou de stelling correct zijn, dan leidt het kort geding er in beginsel toe dat er aan de oorspronkelijke nr. 2 in de ranking [die opschuift naar de nr. 1 positie] alsnog moet worden gegund en leidt de uitkomst van het kort geding voor eiser behoudens het opschuiven in de ranking van nr. 3 naar nr. 2, dus niet tot een juridisch gezien tastbaar resultaat.
Dezelfde niet–winnende inschrijver in ons voorbeeld heeft echter wél een belang bij een vordering gebaseerd op bijvoorbeeld een beweerdelijke ongeldigheid van gunningscriteria waardoor –mits deze stelling natuurlijk wordt aangetoond– in beginsel een staking van de aanbestedingsprocedure en een heraanbesteding geboden is.
Welnu, het punt van procesbelang of voldoende belang, is naar strekking voor de tussenkomende partij niet anders dan het belang dat dus ook voor een eiser in kort geding [zoals zojuist geïllustreerd] geldt wil deze ontvankelijk zijn.
Interessant is nog kort stil te staan bij de vraag wanneer nu bij tussenkomst er van kan worden gesproken dat de vordering van de tussenkomende partij ‘een voldoende samenhang’ heeft met het geschil in de hoofdzaak. Immers mede kijkend naar het eerder gegeven voorbeeld, een tussenkomende niet-winnende inschrijver zal om een procesbelang te hebben veelal juist andere gronden aan zijn vordering ten grondslag [moeten] leggen dan de niet-winnende inschrijver die het kort geding heeft aangespannen.
Ik bepleit hier een ruime uitleg van het begrip ‘voldoende samenhang’ van de vordering tot tussenkomst met de hoofdzaak. Uiteraard onder de voorwaarde dat de tussenkomende partij geen [contractuele] vervaltermijn kan worden tegengeworpen en deze evenmin op cruciale momenten in de aanbestedingsprocedure heeft stilgezeten, wordt vooropgesteld dat het onderwerp van geschil in de hoofdzaak de aanbestedingsprocedure is of anders gezegd, de voorgenomen gunning van de opdracht. De vordering tot tussenkomst ziet –uiteraard– ook hierop.
Dit gezegd hebbende, het vorenstaande maakt duidelijk dat een niet-winnende inschrijver zich veel juridische complicaties kan besparen door wanneer er gegronde grieven zijn tegen de gunningsbeslissing, zelf [zelfstandig dan wel gezamenlijk met anderen] een kort geding te starten en niet te gaan wachten op het eventueel in actie komen van een of meerdere andere niet-winnaars. De in 9 van de 10 keren geldende vervaltermijn dwingt overigens dus ook tot het op straffe van verval van het recht te procederen, zelf maken van bezwaar via een kort geding.
Zie ook Aanbestedingsrecht en de Aanbestedingsdesk voor meer informatie.
