Verschil opschortende termijn en contractuele vervaltermijn
Rijkswaterstaat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd.
Opschortende termijn
In het beschrijvend document voor deze aanbesteding is vastgelegd dat iedere Inschrijver c.q. belanghebbende die het met de gunningsbeslissing niet eens is, hierover gedurende 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing een voorlopige voorziening kan vragen bij de bevoegde civiele rechter te Den Haag. Deze opschortende termijn die de aanbestedende dienst in acht moet nemen, voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit is in het beschrijvend document tevens ook als een vervaltermijn aangeduid.
Rijkswaterstaat heeft op 12 oktober 2020 via TenderNed de voorlopige gunningsbeslissing verzonden. De 20-dagen-termijn is aangevangen op 13 oktober 2020. Op maandag 2 november 2020, de 21ste kalenderdag na verzending van de voorlopige gunningsbeslissing, wordt een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag.
Als de opschortende termijn eindigt op een zaterdag, zondag of erkende feestdag, dan eindigt op grond van de Algemene termijnenwet de termijn op het laatste uur van de daaropvolgende werkdag. In deze zaak eindigt de opschortende termijn, uitgaande van 20 kalenderdagen, op zondag 1 november 2020 en is deze opschortende termijn dus, gezien het vorenstaande, geëindigd op het laatste uur van maandag 2 november 2020. De dagvaarding lijkt hiermee tijdig te zijn uitgebracht.
Vervaltermijn
In het beschrijvend document is echter naast de opschortende termijn als bedoeld in de Aanbestedingswet ook een vervaltermijn opgenomen. De opschortende termijn en de vervaltermijn zijn twee verschillende termijnen, waarop, tenzij anders is overeengekomen, verschillende regimes van toepassing zijn, aldus de voorzieningenrechter.
Verschil tussen beide termijnen
De opschortende termijn die de aanbestedende dienst verplicht in acht moet nemen voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit is een dwingende, uit de wet voortvloeiende termijn, waarvan niet in het nadeel van inschrijvers of gegadigden kan worden afgeweken. Door het verstrijken van de opschortende termijn vervalt voor een inschrijver of gegadigden echter niet het recht om (eventueel nog na contractsluiting) een rechtsvordering met betrekking tot de aanbesteding in te stellen. Een vervaltermijn regelt dit laatste wel. Een vervaltermijn is een door partijen overeengekomen, en dus contractuele, termijn, waarna een afgewezen inschrijver niet meer in rechte kan opkomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing.
De omstandigheid dat de wettelijke opschortingstermijn van de Aanbestedingswet van toepassing is, brengt niet met zich mee dat niet ook een contractuele vervaltermijn overeengekomen kan worden.
De eisende partij in het kort geding heeft onvoorwaardelijk ingestemd met de vervaltermijn. Op een contractuele vervaltermijn in beginsel – tenzij anders overeengekomen – niet de Algemene termijnenwet van toepassing. Als een vervaltermijn eindigt op een zaterdag, zondag of feestdag wordt de termijn daarvan daarom niet verlengd tot de eerstvolgende werkdag.
De contractuele vervaltermijn in deze zaak is dus geëindigd op het einde van het laatste uur van zondag 1 november 2020. De eisende partij heeft dus niet tijdig voor afloop van die vervaltermijn het kort geding aanhangig gemaakt. De eisende partij wordt niet ontvankelijk verklaart in haar vorderingen.
Conclusie
Inschrijvers c.q. belanghebbenden moeten erop bedacht zijn dat in de aanbestedingsstukken de opschortende termijn vaak ook als contractuele vervaltermijn wordt gekwalificeerd en dat dit twee verschillende termijnen zijn met aparte regimes. Hierdoor kan de vervaltermijn iets korter uitpakken dan de opschortende termijn. Het is dan zaak om met die kortere vervaltermijn dan ook rekening te houden opdat tijdig wordt gedagvaard.
