Wet bestuur en toezicht; de tegenstrijdig belang regeling
Sinds 1 januari 2013 is de Wet bestuur en toezicht in werking getreden. In deze wet zijn een aantal ingrijpende wijzigingen opgenomen die met name betrekking hebben op bestuurders en commissarissen van rechtspersonen. Ik zal hieronder ingaan op één van die wijzigingen, namelijk de zogenaamde tegenstrijdig belang regeling.
Wanneer is sprake van een tegenstrijdig belang. Het antwoord op deze vraag is door de Hoge Raad reeds in 2007 gegeven. Er moet sprake zijn van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid moet worden betwijfeld of de bestuurder of commissaris zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Bij wijze van voorbeeld: indien de bestuurder een broer heeft die eigenaar is van een bedrijfspand en de vennootschap en de broer een huurovereenkomst aangaan. Denkbaar is dat in zo’n situatie er tegenstrijdige belangen zijn.
Oud recht
Onder het oude recht bepaalde de wet dat in geval de vennootschap een tegenstrijdig belang had met een of meerdere bestuurders, de vennootschap door de commissarissen vertegenwoordigd werd, tenzij de statuten iets anders bepaalden. Daarnaast bepaalde de wet dat de algemene vergadering van aandeelhouders steeds bevoegd was om een of meer andere personen aan te wijzen. Onder het oude recht leidde een tegenstrijdig belang dus tot vertegenwoordigingsonbevoegdheid.
Nadelen
Derden die zaken deden met een bestuurder die vanwege een tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsonbevoegd was, konden in de problemen komen. De Hoge Raad bepaalde in 2006 dat een derde die een transactie aangaat met een vennootschap die vertegenwoordigd wordt door haar bestuurder, dient te onderzoeken of de bestuurder onbevoegd is vanwege het tegenstrijdig belang. Dat leidt uiteraard tot veel onzekerheid in het handelsverkeer.
Huidig recht
Sinds 1 januari 2013 bepaalt de wet dat tegenstrijdig belang niet langer leidt tot onbevoegdheid van het bestuur om de vennootschap te vertegenwoordigen. In plaats daarvan is de individuele bestuurder die het tegenstrijdig belang heeft, niet bevoegd deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur over het betreffende onderwerp. Ingeval van een tegenstrijdig belang van één bestuurder blijft de rest van het bestuur dus bevoegd. Indien het gehele bestuur een tegenstrijdig belang heeft, is volgens de huidige regeling de Raad van Commissarissen bevoegd het besluit tot de rechtshandeling te nemen. Heeft ook de Raad van commissarissen een tegenstrijdig belang of is er geen Raad van Commissarissen, dan neemt de algemene vergadering van aandeelhouders het besluit.
Een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft, blijft dus bevoegd om de vennootschap bij de rechtshandeling te vertegenwoordigen. Indien de bestuurder toch deelneemt aan de besluitvorming is het besluit echter intern vernietigbaar. Bovendien loopt de bestuurder de kans persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld door de vennootschap indien deze door de transactie wordt geschaad.
Conclusie
De nieuwe tegenstrijdig belang regeling is gunstig voor contractspartijen die zaken doen met de vennootschap. Zij lopen niet langer het risico dat een streep door het contract gehaald wordt omdat de bestuurder een tegenstrijdig belang had. Het probleem wordt nu daar gelegd waar het thuis hoort: in de relatie tussen vennootschap en bestuurder.
