Wijziging contract na gunning
In deze bijdrage wordt een korte inventarisatie gegeven van de mogelijkheden om een contract dat na een aanbesteding is gesloten, te wijzigen.
Wanneer een overheidsopdracht wezenlijk wordt gewijzigd is een aanbestedende dienst in beginsel verplicht om de opdracht opnieuw aan te besteden.
Een wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht wordt als wezenlijk aangemerkt indien:
1. De wijziging voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot:
a. toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of
b. de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
2. De wijziging de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen, of
3. De wijziging het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
Voornoemd in de jurisprudentie ontwikkelde leerstuk van de wezenlijke wijziging wordt alleen toegepast indien er daadwerkelijk sprake is van een wijziging van de opdracht. Als een overeenkomst zelf regelt dat deze kan worden aangepast, uitgebreid of aangevuld en die aanpassing, uitbreiding of aanvulling vindt plaats, dan is de overeenkomst zelf niet gewijzigd maar alleen de uitvoering.
Ook kan de aard van de overeenkomst met zich meebrengen dat niet snel sprake is van een wijziging van de overheidsopdracht zoals bijvoorbeeld bij een raamovereenkomst. Aanpassing van de scope of de looptijd van een raamovereenkomst zal niet snel als een wijziging kunnen worden aangemerkt, omdat de opdrachtnemer onder een raamovereenkomst geen garantie heeft dat hij de opdracht daadwerkelijk mag uitvoeren.
De tussenconclusie in deze korte inventarisatie kan zijn dat door in de overeenkomst zelf zoveel als mogelijk te op te nemen [dit laatste door de aanbestedende dienst die de contractvoorwaarden opstelt] dat deze kan worden aangepast, uitgebreid of aangevuld, kan worden voorkomen dat sprake is van een wijziging van de overeenkomst en daarmee de juridische vraag of die wijziging wezenlijk is. Wanneer een gegund contract geen voorzieningen ten behoeve van aanpassingen omvat, zullen aanpassingen in de nog lopende overeenkomst wijzigingen zijn en daarmee onderworpen aan het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Aanpassingen die op basis van het reeds genoemde toetsingskader niet als wezenlijk worden beschouwd, mogen vervolgens gedurende de looptijd van de overige opdracht worden gewijzigd.
Als een wijziging van een nog lopende overeenkomst ter zake een overheidsopdracht als wezenlijk moeten worden gekwalificeerd, moet de aanbestedende dienst zich de vraag stellen of het wellicht mogelijk is om bij leveringen en bij aanvullende werken of diensten onderhands [zonder aankondiging] op basis van onderhandelingen te gunnen. De Aanbestedingswet 2012 staat toepassing van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe mits wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden.
Verder moeten de aanbestedende dienst en vooral ook de opdrachtnemer oog houden voor de in het Burgerlijk Wetboek opgenomen diverse wijzigingsmogelijkheden. Met name artikel 6:258 BW is relevant. Dit artikel houdt in dat de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de andere contractspartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
Afsluitend, wanneer – met name op initiatief van de opdrachtnemer – de rechter gehoor geeft aan een beroep op artikel 6:258 BW om de overeenkomst aan te passen, wordt dit verder niet door de Europese en Nederlandse aanbestedingsregels bestreken en kan een wijziging in de voorwaarden van een lopende overeenkomst betreffende een overheidsopdracht worden doorgevoerd zonder dat er door de aanbestedende dienst opnieuw moet worden aanbesteed.
