BP moet schadevergoeding betalen in verband met exclusief afnamebeding in exploitatieovereenkomst

BP heeft in haar overeenkomsten met exploitanten van tankstations in Nederland de bepaling opgenomen: exclusief afnamebeding, dat luidt:
"Exploitant zal de motorbrandstoffen die in het station ten verkoop worden aangeboden uitsluitend rechtstreeks van Mobil betrekken. Het gaat hierbij om de navolgende motorbrandstoffen: benzines, auto-dieselolie en autogas".

De exploitant stelt dat dit exclusief afnamebeding nietig is omdat het strijdig is met het kartelverbod in artikel 6 lid 1 Mededingingswet. De exploitant vordert terugbetaling van hetgeen hij teveel heeft betaald aan BP doordat BP hij ten onrechte aan het exclusieve afnamebeding is gehouden.

De Hoge Raad moet de vraag beantwoorden of het exclusieve afnamebeding een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft en om die reden in strijd is met het kartelverbod in artikel 6 lid 1 Mededingingswet.

Indien blijkt dat de betrokken markt moeilijk toegankelijk is, moet worden nagegaan in hoeverre de door de betrokken leverancier gesloten overeenkomsten bijdragen tot het cumulatieve effect dat van die overeenkomsten uitgaat

Hoge Raad overweegt dat de markt moeilijk toegankelijk is om (a) de exclusieve afnameverplichtingen in de overeenkomsten een onlosmakelijk deel uitmaken van het distributiestelsel dat BP in het algemeen in Nederland hanteert, (b) vrijwel alle motorbrandstoftoeleveranciers in Nederland met exclusieve afnamebedingen werken, en (c) daardoor het overgrote gedeelte van exploitanten van tankstations in Nederland voor langere tijd is gebonden aan één leverancier.

BP heeft nog gesteld dat de duur van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 20 jaar en een marktaandeel van 11 à 12% onvoldoende zijn om het oordeel dat sprake is van een marktafschermende werking. Uit het Neste-arrest volgt dat, vanwege het specifieke karakter van een afnameovereenkomst voor motorbrandstoffen, de duur van de afnameplicht van doorslaggevende betekenis is voor de marktafschermende werking. De Hoge Raad is met het Hof van oordeel dat, gelet op de duur van het onderhavige afnamebeding van 20 jaar zonder mogelijkheid van tussentijdse beëindiging en gelet op het marktaandeel van BP, sprake is van marktafschermende werking. Daarbij verwijst de HR naar art. 5 onder a Groepsvrijstellingsverordening waar is bepaald dat de contractduur van exclusieve afnamebedingen in beginsel tot vijf jaar moet zijn beperkt om van een vrijstelling te kunnen profiteren.

BP heeft verzocht om de nietige bepalingen [het exclusieve afnamebeding] om te zetten in een geldige bepaling.
De Hoge Raad overweegt dat dit niet mogelijk is. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU heeft de in art. 101 lid 2 VWEU [het “Europese” kartelverbod] bedoelde nietigheid een absoluut karakter en is een daarmee strijdige overeenkomst nietig, zodat zij zonder effect blijft in de verhouding tussen de contractspartijen en ook niet aan derden kan worden tegengeworpen .
Deze nietigheid van rechtswege heeft terugwerkende kracht.

De Hoge Raad onderzoekt ook de vraag de overeenkomst in zijn geheel nietig is of alleen de bepaling met het exclusieve afnamebeding. De HR overweegt dat het gevolg van algehele nietigheid zou betekenen dat de exploitant dan al zijn contractuele rechten uit de exploitatieovereenkomst zou verliezen. “Een dergelijk effect zou tevens afbreuk doen aan bestrijding van ongeoorloofde concurrentie-beperkende overeenkomsten. Dit zou er immers in de praktijk toe leiden dat huurders/exploitanten niet snel een beroep zullen doen op de [nietigheid van de] exclusieve afnameverplichting uit een exploitatieovereenkomst omdat huurders/exploitanten daarmee hun verdere rechtspositie volledig zouden ondergraven. De nietigheidssanctie zou daarmee in haar tegendeel verkeren. Daarom verdient het de voorkeur dat uitsluitend de exclusieve afnameverplichting met nietigheid wordt getroffen en niet het verdere deel van de exploitatieovereenkomst. Ook bij een beperking van de nietigheid tot de exclusieve afnameverplichting blijft nog een voor beide partijen zinvolle regeling over”, aldus de Hoge Raad.
Hoge Raad, 20 december 2013, zie uitspraak

Wat betekent dit voor de praktijk:

• een exclusief afnamebeding is niet altijd verboden. Het is nietig wanneer het exclusieve afnamebeding een mededingings-beperking tot gevolg heeft.
• De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mededingingswet, dient mede te stellen, en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen, dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt.
• Wanneer een bepaling in een overeenkomstig nietig is omdat het in strijd is met het kartelverbod, dan betekent dat niet dat de hele overeenkomst nietig is.
• Wanneer een bepaling in een overeenkomstig nietig is omdat het in strijd is met het kartelverbod dan kan die bepaling niet worden omgezet in een bepaling die wel rechtsgeldig is.