Gelijke kansen bij uitgifte onroerende zaken door overheid

Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft een factsheet gepubliceerd waarin wordt ingegaan op het door de overheid moeten bieden van gelijke kansen wanneer er sprake is van uitgifte van onroerende zaken.

Didam-arrest

Sinds het zogenaamde Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 is er discussie over de wijze waarop overheden een perceel grond of andere onroerende zaken te koop mogen aanbieden aan andere partijen, en of daarbij mogelijkheden bestaan die grond of onroerende zaken exclusief aan een partij te koop aan te bieden. Bij deze transacties kunnen onder meer de aanbestedingsregels (bijvoorbeeld het organiseren van een openbare selectie- en biedprocedure), staatssteunregelgeving (bijvoorbeeld kan gronduitgifte aan een specifieke partij staatssteun opleveren) of regelgeving inzake schaarse rechten (denk bijvoorbeeld aan de Dienstenrichtlijn (schaarse vergunningen) of de naleving van bestuurs- en/of Europeesrechtelijke beginselen zoals het gelijkheidsbeginsel) een rol spelen.

In het Didam-arrest is een oordeel gegeven over de vraag of de overheid een perceel grond exclusief aan een partij te koop mag aanbieden of dat het alle gegadigden een kans moet bieden om het perceel te kopen. De Hoge Raad oordeelt dat overheden onroerende zaken niet langer uitsluitend aan een partij te koop kunnen aanbieden. Ook andere geïnteresseerde partijen krijgen via een openbare selectie de ruimte om mee te bieden. Als redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts een serieuze partij in aanmerking komt voor de aankoop van de onroerende zaak is onderhandse verkoop wel mogelijk. Dit moet dan op grond van objectieve, toetsbare en redelijke  criteria worden vastgesteld. Overheden moeten informatie hierover vooraf bekend maken. Deze verplichtingen volgen uit het gelijkheidsbeginsel, waaraan overheden zijn gebonden. Op dit punt verschilt de positie van overheden van die van een private partij.

Factsheet

In de factsheet wordt een antwoord gegeven op de belangrijkste vragen die het Didam-arrest oproept en de gevolgen hiervan. Een groot deel van de factsheet gaat over in dit stadium vooral voor overheden van belang zijnde hier niet verder behandelde vragen als

• Aan welke vereisten dient een selectieprocedure te voldoen?
• Wanneer dient er een selectieprocedure te worden toegepast?
• Welke selectiecriteria kan een overheidslichaam hanteren?
• Wanneer kan een overheidslichaam afzien van een selectieprocedure?
• Wanneer is sprake van ‘slechts één serieuze gegadigde’?
• De conclusie dat er maar één serieuze gegadigde is, moet op ‘objectieve, toetsbare en redelijke criteria’ worden gebaseerd. Zijn dit dezelfde criteria die een overheidslichaam kan hanteren bij een selectieprocedure?
• Geldt er een ondergrens voor de plicht om een selectieprocedure toe te passen?
• De Hoge Raad vult het gelijkheidsbeginsel in door een passende mate van openbaarheid voor te schrijven. Wat is een passende mate van openbaarheid?
• Welke termijnen kunnen worden gehanteerd?

Enkele van de in de factsheet behandelde vragen en antwoorden die in dit stadium vooral voor marktpartijen van belang zijn worden hier weergeven.

Wat is de reikwijdte van het arrest? Is het arrest ook van toepassing op andere vormen van gronduitgifte?

Uit het arrest volgt dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomst en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. De Hoge Raad oordeelt dat dit dus ook geldt voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het overheidslichaam een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Gelet op deze algemene formulering dient er terdege rekening mee te worden gehouden dat het arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van gronduitgifte, zoals erfpacht- en opstalrechten, maar ook persoonlijke gebruiksrechten zoals huur, ruil, bruikleen, pacht en andere (aan de ontwikkeling en realisatie van) vastgoed gerelateerde overeenkomsten zoals publiek-private samenwerkingsovereenkomsten waarin dergelijke rechten worden vergeven. De precieze reikwijdte van het arrest zal zich uiteindelijk moeten uitkristalliseren in de jurisprudentie.

Wat betekent het arrest voor reeds verkochte en geleverde onroerende zaken?

Het ligt op dit moment niet voor de hand dat overeenkomsten waarin de door de Hoge Raad voorgestane mededingingsruimte destijds niet is geboden alsnog zonder meer nietig of vernietigbaar zouden zijn. Een en ander zal steeds mede afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij zal aannemelijk een rol kunnen spelen dat de verplichting voor overheidslichamen om bij gronduitgifte mededingingsruimte te bieden, voor veel partijen als een nieuwe ontwikkeling wordt gezien.

Wat betekent het arrest voor lopende onderhandelingen?

In gevallen waarin sprake is van lopende onderhandelingen waarbij nog geen overeenkomst tot stand is gekomen (en nog geen selectieprocedure is toegepast die voldoet aan het arrest), ligt het in de rede dat de onderhandelingen door het overheidslichaam waar mogelijk tijdelijk worden opgeschort. Voordat hiertoe wordt besloten, zullen alle relevante omstandigheden in kaart moeten worden gebracht. Hierbij kunnen onder meer goedkeuringsvoorbehouden of andere opschortende/ontbindende voorwaarden van belang zijn.

Gedurende de opschorting van de onderhandelingen zal het overheidslichaam zo nodig een nadere afweging kunnen maken of het genoegzaam kan motiveren dat de beoogde contractuele wederpartij redelijkerwijs als enige serieuze gegadigde is aan te merken op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria (zie hierover nader vraag 7-8). Indien dit het geval is, zal het voornemen tot (onderhandse) verkoop moeten worden gepubliceerd. In deze kennisgeving zal moeten worden gemotiveerd waarom op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria bij voorbaat vaststaat / redelijkerwijs mag worden aangenomen dat alleen deze partij als serieuze gegadigde in aanmerking komt. Zo nodig dient daarbij te worden bepaald of overeengekomen dat in het geval zich toch een andere serieuze gegadigde aandient, alsnog een selectieprocedure wordt gevolgd. Daarbij zal bijzondere aandacht moeten worden gegeven aan de vraag hoe in een dergelijke selectieprocedure een level playing field kan worden gewaarborgd, gelet op de eerdere betrokkenheid van de partij waarmee tot dan toe is onderhandeld.

Kan een overheidslichaam schadeplichtig zijn wegens het afbreken van onderhandelingen omdat het aangaan van een overeenkomst niet in lijn is met het arrest?

Het afbreken van (vergevorderde) onderhandelingen kan onder omstandigheden leiden tot schadeplichtigheid. Partijen zijn evenwel in beginsel vrij lopende onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Voor het kunnen aannemen van die onaanvaardbaarheid geldt volgens vaste rechtspraak een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Bij de vraag of dat gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt kunnen uiteraard ook  goedkeuringsvoorbehouden of eventueel andere in dit verband relevante opschortende/ontbindende voorwaarden een rol spelen. Veel hangt hier dus af van de concrete omstandigheden van het geval. De vraag of er schadeplichtigheid zou kunnen ontstaan, vereist dus steeds een concrete toetsing.

Wat kunnen overheidslichamen en marktpartijen doen om te voorkomen dat in de toekomst wordt gehandeld in strijd met het Didam-arrest?

Overheidslichamen en marktpartijen zullen gezamenlijk in goed overleg tot een werkwijze moeten komen die strookt met het Didam-arrest. Overheidslichamen die reeds beschikken over een vastgesteld beleid voor het selecteren van partijen voor verkoop van (bebouwde of onbebouwde) onroerende zaken, doen er verstandig aan na te gaan of dit beleid nog in overeenstemming is met het arrest. Zo nodig kunnen zij dit beleid herijken. Overheidslichamen die nog geen selectiebeleid hebben geformuleerd en regelmatig onroerende zaken verkopen, zouden kunnen overwegen een dergelijk beleid te formuleren. Tot slot is het van belang de ontwikkelingen in de rechtspraak waarin nadere duiding wordt gegeven aan het arrest van de Hoge Raad, goed te volgen.

Rik Wevers