Gelijke kansen bij verkoop overheidsvastgoed deel III
In het zogenaamde Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) is bepaald dat bij de verkoop van een onroerende zaak door een overheidslichaam (denk aan bijvoorbeeld een gemeente of provincie), er de verplichting geldt om aan de hand van een openbare selectieprocedure mededingingsruimte en transparantie te bieden. Dit vanwege de gebondenheid van de overheid aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel, ook als het gaat om het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten. Het gelijkheidsbeginsel strekt dan tot het bieden van gelijke kansen.
Wat betekent dit nu in de praktijk, ruim anderhalf jaar na dit (onder juristen) veelbesproken arrest?
In een eerdere bijdrage is ingegaan op de reikwijdte van het Didam-arrest en de uitzondering op de verplichting om een openbare selectieprocedure te volgen. In een tweede bijdrage is de openbare selectieprocedure aan bod gekomen.
In deze bijdrage wordt kort ingezoomd op de verhouding tussen het vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel en de eventuele gevolgen van het Didam-arrest voor toezeggingen, afspraken of overeenkomsten van (vooral) vóór dat arrest.
Beginselen van behoorlijk bestuur
Het gelijkheidsbeginsel, in de context hier strekkend tot het bieden van gelijke kansen, is gericht op het tegengaan van willekeur en favoritisme.
De uitoefening van een privaatrechtelijke bevoegdheid denk aan bijvoorbeeld het verkopen of verhuren van onroerend goed, door een overheidslichaam (bijvoorbeeld gemeente of provincie) mag niet in strijd zijn met de geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. Tot die ongeschreven regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Tot voornoemde algemene beginselen behoren niet alleen het gelijkheidsbeginsel maar ook het vertrouwensbeginsel. Het vertrouwensbeginsel houdt in dat een burger erop moet kunnen vertrouwen, dat een bepaalde toezegging van een bestuursorgaan ook wordt nagekomen of een wettelijke bepaling wordt nageleefd.
Bij bepaalde toezeggingen (of nu van vóór of na het Didam-arrest) kan er als snel sprake zijn van een botsing tussen het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Van belang is te weten dat er geen rangorde bestaat. De uitkomst van welk beginsel in een concrete zaak moet prevaleren, zal afhankelijk zijn van de door de rechter te maken belangenafweging.
Het voornoemde betekent (ook) dat het Didam-arrest geen vrijbrief is om te handelen in strijd met gewekte verwachtingen. Uiteraard is daarbij wel altijd van belang wat er is toegezegd oftewel wat de gewekte verwachting nu precies behelst. Als er bijvoorbeeld sprake is van een toezegging om in overleg te treden, zal dat aan de verplichting om op grond van het Didam-arrest mededingingsruimte te bieden, in beginsel niet afdoen. Er wordt op grond van het vertrouwensbeginsel slechts een extra overlegverplichting geschapen voorafgaand aan het moeten bieden van gelijke kansen om in aanmerking te kunnen komen voor het overheidsvastgoed.
Overigens in uitzonderlijke gevallen kunnen gerechtvaardigd gewekte verwachtingen ertoe leiden dat er ten gunste van één partij moet worden afgeweken van beleid en geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden. Kortom, als het gerechtvaardigd vertrouwen verder gaat dan een enkele overlegverplichting en er zijn al afspraken gemaakt of er is overeenstemming bereikt, zal het vertrekpunt waarschijnlijk zijn dat dit dient te worden geëerbiedigd. De rechtszekerheid is daarmee ook gediend.
Didam-arrest: terugwerkende kracht
Uit de rechtspraak bleek geruime tijd niet eenduidig of het Didam-arrest nu nieuw recht bevat of een invulling is van reeds bestaand recht. Dit is met name van belang bij zaken waarin verplichtingen spelen die pré-Didam zijn aangegaan. Als het juridisch oordeel is dat het gaat om nieuw recht althans in zijn concrete uitwerking, dan konden partijen daar bij het aangaan van een verplichtingen geen rekening mee houden. Pré-Didam aangegane verplichtingen zullen dan (eerder) in stand blijven. Als het juridisch oordeel is dat het Didam-arrest slechts een uitleg en concretisering is van reeds bestaande verplichtingen uit hoofde van het gelijkheidsbeginsel, zullen naar verwachting pré-Didam verplichtingen bij strijdigheid met dat gelijkheidsbeginsel, eerder (kunnen) sneuvelen.
Overigens, het Didam-arrest kent geen overgangsrechtelijke overwegingen. Pré-Didam overeenkomsten zijn dus op zich niet ‘vrijgesteld’ van de Didam-toets, het gelijkheidsbeginsel gold dus vóór Didam ook al. Maar zoals gezegd, er gold evenzeer het vertrouwensbeginsel om maar te zwijgen van het algemene beginsel van pacta sunt servanda: afspraken moeten worden nagekomen.
Hoewel in het Didam-arrest dus niet expliciet is bepaald dat de daarin vervatte toets met terugwerkende kracht geldt, leek het daar overigens wel op omdat de Didam toets gebaseerd is op de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel ingevolge artikel 3:14 BW bij het aangaan door overheidslichamen van overeenkomsten en dat wetsartikel gold ook al voor het Didam-arrest. Inmiddels is in de rechtspraak duidelijk geworden dat het Didam-arrest terugwerkende kracht heeft en dat overheidslichamen bij vóór het Didam-arrest gesloten overeenkomsten, worden geacht te hebben geweten dat het gelijkheidsbeginsel moet worden uitgelegd zoals in het Didam-arrest gedaan.
Conclusie
Een overeenkomst die vóór het Didam-arrest door een overheidslichaam is gesloten in strijd met het gelijkheidsbeginsel volgens de Didam-toets, kan worden aangetast door middel van een bij de rechter te vorderen vernietiging van die overeenkomst.
