In geval van faillissement kan iedere bestuurder van de failliete vennootschap door de curator aansprakelijk worden gesteld voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Niet alleen het bestuur kan door een curator aansprakelijk worden gesteld, maar ook feitelijke beleidsbepalers. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:445) duidelijkheid gecreëerd over aansprakelijkheid van de feitelijk beleidsbepaler in faillissement, specifiek over de situatie dat het formele bestuur terzijde wordt geschoven. In deze blog bespreek ik het arrest van de Hoge Raad en bespreek ik de consequenties daarvan voor de praktijk.
Bestuursaansprakelijkheid in faillissement
Bestuurders van een rechtspersoon zijn in beginsel niet aansprakelijk voor schulden van die rechtspersoon. Er zijn echter situaties waarin deze beperkte aansprakelijkheid wordt doorbroken. In faillissement kan de curator iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk stellen voor het gehele tekort in het faillissement als sprake is van
kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als de boekhoud- of publicatieverplichting van de jaarrekeningen is geschonden, dan staat zelfs vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is dan aan het bestuur om onder andere aannemelijk te maken dat deze onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bovendien kan iedere bestuurder zich disculperen door aan te tonen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Feitelijk beleidsbepalers
Niet alleen het bestuur loopt risico om in geval van faillissement aansprakelijk te worden gehouden wegens onbehoorlijk bestuur, maar ook degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede bepaalt, als ware hij bestuurder: de zogenaamde feitelijk beleidsbepalers. De gedachte hierachter is dat iemand zich niet aan aansprakelijkheid moet kunnen onttrekken door zichzelf niet formeel als bestuurder te laten benoemen en, bijvoorbeeld, een katvanger naar voren te schuiven. De vraag is wanneer iemand als feitelijk beleidsbepaler valt aan te merken. Uit lagere rechtspraak volgt dat iemand niet direct als feitelijk beleidsbepaler valt aan te merken als hij/zij slechts (in beperkte mate) invloed uitoefent op de onderneming. Ook is niet vereist dat een feitelijk beleidsbepaler concrete opdrachten geeft aan het formele bestuur. De feitelijk beleidsbepaler zit hier dus ergens tussenin. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat sprake moet zijn van
feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur om iemand als feitelijk beleidsbepaler aan te merken.
Het arrest van de Hoge Raad
De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over de vraag of feitelijke terzijdestelling betekent dat de feitelijk beleidsbepaler in de plaats van en met uitsluiting van het formele bestuur het beleid van de vennootschap heeft bepaald. In de casus die bij de Hoge Raad voorlag ging het om een vennootschap die was opgericht met het doel om een restaurant te exploiteren. Eiseres was bestuurder van een stichting die de vennootschap had opgericht. Na de oprichting bleef zij zich zonder formele bestuursfunctie actief bemoeien met het beleid van het restaurant.
Het restaurant is binnen een jaar na haar oprichting failliet verklaard. Er bleek te zijn gefraudeerd met bouwfacturen van het bedrijfspand. Eiseres speelde hier een belangrijke rol in. De curator stelde haar vervolgens aansprakelijk voor het gehele boedeltekort wegens onbehoorlijk bestuur omdat zij het beleid van de vennootschap feitelijk had bepaald. Eiseres stelde zich echter op het standpunt dat zij niet was aan te merken als feitelijk beleidsbepaler, omdat het formele bestuur de bestuurstaken is blijven uitvoeren en het bestuur dus niet door haar terzijde is gesteld.
Terzijdestelling van het formele bestuur?
Volgens de Hoge Raad is het
afhankelijk van de omstandigheden van het geval of iemand als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt. De Hoge Raad overweegt dat de parlementaire geschiedenis niet zo moet worden uitgelegd dat de feitelijk beleidsbepaler het bestuur volledig terzijde heeft gesteld. Voldoende is dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid heeft toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of
mede heeft bepaald.
Conclusie
Of iemand is aan te merken als feitelijk beleidsbepaler en daarmee bepaalde aansprakelijkheidsrisico’s loopt is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In ieder geval is duidelijk geworden dat degene die het beleid mede heeft bepaald en feitelijk een deel van de bestuursbevoegdheid heeft toegeëigend, aangemerkt kan worden als feitelijk beleidsbepaler. Van feitelijke beleidsbepaling kan dus ook sprake zijn als het formele bestuur nog actief is.
Wil u weten of u bent aan te merken als feitelijk beleidsbepaler en zo ja, welke aansprakelijkheidsrisico’s u mogelijk loopt? Wil u weten wat u kunt doen ter voorkoming van aansprakelijkheid? Of bent u bestuurder en wil u weten welke aansprakelijkheidsrisico’s u loopt in geval van faillissement? Neem dan contact op met een van
onze insolventiespecialisten.
