Ruzie om de plaats in het schap van het tankstation tussen Mars en Nestlé

De beoordeling
Mars en Nestlé verkopen chocoladeproducten [waaronder candybars] onder merknamen als Mars, Snickers, Twix door Mars en KitKat, Lion, Nuts door Nestlé. Mars heeft voor tankstationhouders het Mars Ondernemersprogramma 2011 geïntroduceerd. Kern van dit programma is dat tankstationhouders vergoedingen en bonussen kunnen verdienen wanneer zij hun schapruimte inrichten volgens de wensen van Mars. Dat betekent dat de producten van Mars een prominente plaats krijgen in de schappen.

De rechtbank moet allereerst de relevant productmarkt bepalen. De relevante productmarkt omvat alle producten die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.

De rechtbank maakt een onderscheid naar verkoopkanaal. De rechtbank onderscheidt het ‘out-of-home’ kanaal. Dat is gericht op onmiddellijke consumptie buitenshuis en/of onderweg naar huis. Daarnaast onderscheidt de rechtbank het ‘at-home’ kanaal. Dat is gericht op uitgestelde consumptie thuis. De rechtbank vergelijkt daarbij de chocoladeproducten die in een supermarkt bij de kassa liggen met de chocoladeproducten die bij een tankstation, bouwmarkt of een sportkantine gekocht kunnen worden. Allen zijn bedoeld om de consument te verleiden tot een aankoop voor onmiddellijke consumptie. Dit is anders bij chocoladeproducten die in het reguliere schap in een supermarkt liggen. De producten in het out-of-home kanaal zijn vaak ook anders verpakt en anders geprijsd.

En dus is geen sprake van onderlinge uitwisselbaarheid tussen producten in beide kanalen. En dus is sprake van verschillende productmarkten. Voor de beoordeling van de vordering van Nestlé zijn dus alleen de chocoladeproducten die in het out-of-home kanaal wordt verkocht relevant.

De rechtbank gaat er van uit de tankstations binnen de out-of-home markt het belangrijkste verkoopkanaal zijn. De rechtbank gaat er verder van uit dat Mars op de verkoop van chocoladeproducten via de out-of-home markt een marktaandeel heeft van ruim 50%. Nestlé heeft daar een marktaandeel van 15%.

Verboden kartelafspraak
De rechtbank moet beoordelen of de overeenkomst met de tankstationhouders in strijd is met artikel 6 Mededingingswet. Dit betekent dat het een overeenkomst moet zijn die de mededinging op de Nederlandse markt merkbaar beperkt. De rechtbank moet daarbij rekening houden met de Richtsnoeren van de Europese Commissie waarin de commissie de beginselen voor de toetsing van verticale overeenkomsten uiteen heeft gezet.

Nestlé stelt dat de overeenkomst met de tankstationhouder vergelijkbaar is met een merkexclusiviteitsafspraak. Mars stelt dat sprake is van een categorie management overeenkomst.

In de richtsnoeren beschrijft de commissie de categorie management overeenkomst als een overeenkomst waarmee de distributeur de leverancier (de “category captain”) met de marketing van een categorie producten belast, waartoe over het algemeen niet alleen de producten van de leverancier behoren, maar ook die van zijn concurrenten. De category captain kan daarmee invloed krijgen op de productplaatsing en productpromotie in de winkel en de productselectie voor de winkel (aldus nr. 209 van de Richtsnoeren).

Volgens de rechtbank lijkt de overeenkomst sterk op een category management overeenkomst. Door middel van de overeenkomst bepaalt Mars de plaatsing van (alle) chocoladeproducten in het bestaande schap van het tankstation. Een category management overeenkomst is alleen een probleem wanneer de category captain door zijn invloed op de marketingbeslissingen van de distributeur in staat is de distributie van producten van concurrerende distributeurs te beperken of te benadelen. Een merkexclusiviteitsafspraak wordt op een vergelijkbare wijze beoordeeld.

In punt 140 van de Richtsnoeren overweegt de Europese Commissie dat voor eindproducten de markafscherming over het algemeen waarschijnlijker is op detailhandelsniveau. Bij eindproducten op detailhandelsniveau kunnen belangrijke concurrentiebeperkende effecten optreden zodra een leverancier zonder een machtspositie 30% of meer van de relevante markt aan zich bindt. In het geval van een onderneming mét een machtspositie kunnen reeds bij een vrij klein gebonden marktaandeel belangrijke concurrentiebeperkende effecten optreden.

De rechtbank oordeelt dat de overeenkomst tot gevolg kan hebben dat de mededinging wordt beperkt. Dit omdat een goede positie in het schap van wezenlijk belang is voor het realiseren van een aankoop  en het aantal ‘A-locaties’ in het schap beperkt is.

De rechtbank vraagt zich af of een concurrent van Mars die even efficiënt is als Mars het ondernemersprogramma kan beconcurreren met een eigen ondernemingsprogramma.

Dat is het geval indien de even efficiënte concurrent in staat is haar eigen ondernemingsprogramma in de markt zetten waarbij zij de tankstationhouder hetzelfde voordeel/korting kan bieden als de tankstationhouder zou krijgen bij deelname aan het MOP. Onderzocht zal moeten worden of, en zo ja onder welke omstandigheden, Nestlé een concurrerend ondernemingsprogramma in de markt kan zetten zonder daarop structureel verlies te lijden.

Op basis van de door Mars verstrekt gegevens over winstmarge, omzetverbetering door het ondernemingsprogramma, maakt de rechtbank berekeningen. Door het ondernemingsprogramma kan Mars haar marktaandeel uitbreiden ten koste van haar concurrenten, terwijl dit marketinginstrument door de verschillen in marktaandeel en het hefboomeffect dat daarmee gepaard gaat door andere aanbieders niet gebruikt kan worden.

Merkbaar effect
De rechtbank overweegt dat het ondernemingsprogramma dus tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. Dan moet vervolgens worden vastgesteld of de concurrentie door de betreffende overeenkomst op merkbare wijze wordt vervalst.

Nestlé stelt dat de invoering van het ondernemingsprogramma bij een beperkt aantal tankstations heeft geleid tot een verlies van 2,1% marktaandeel en dat het ondernemingsprogramma dus merkbare gevolgen voor de mededinging heeft. Mars heeft dit gemotiveerd betwist.

Nestlé zal dus bewijs moeten leveren van haar stelling dat het ondernemingsprogramma merkbare gevolgen heeft voor de mededinging. Dit bewijs moet geleverd worden door middel van een rapport van een deskundige.

De rechtbank bepaalt dat de deskundige een vergelijking zal moeten maken tussen de verkoop van candybars en bite-sizes en de ontwikkeling van de marktaandelen van Nestlé en Mars bij (een representatief deel van de) tankstations die deelnemen c.q. deelgenomen hebben aan het ondernemingsprogramma. Deze verkoop- en marktaandeelontwikkelingen zullen moeten worden vergeleken met de verkoop- en marktaandeelontwikkelingen van een representatieve groep niet-deelnemende tankstations over dezelfde periode. De rechtbank gelast Mars en Nestlé op grond van artikel 22 Rv. om de daarvoor benodigde gegevens aan de deskundige te verschaffen.

Rechtbank Oost-Brabant, 7 augustus 2013, zie uitspraak. 

Wat betekent dit voor de praktijk

• categoriemanagement overeenkomsten zijn in de meeste gevallen niet problematisch. Dit is anders wanneer de category captain door zijn invloed op de marketingbeslissingen van de distributeur in staat is de distributie van producten van concurrerende distributeurs te beperken of te benadelen. Dan wordt de mededinging tussen leveranciers vervalst.
• een afspraak waarbij exclusief het merk van de leverancier zal worden gevoerd zal de daadwerkelijke mededinging niet zo snel beperken, tenzij afnemers door de duur [> 1 jaar] en de marktdekking van de merkexclusiviteitsverplichtingen [> 30%] moeilijk van leverancier kunnen veranderen.
• wanneer, uitgaande van realistische winstmarges en de verwachte omzetstijging van het ondernemersprogramma, de korting die de concurrent moet aanbieden dusdanig hoog moet zijn dat zij haar variabele kosten niet zal kunnen terugverdienen, dan is dat economisch geen reële mogelijkheid.
• wanneer een leverancier gratis producten geeft dan gaat de rechtbank ervan uit dat de afnemer die  gratis producten gewoon in de winkel zal verkopen en daarom minder producten zal inkopen. Dat betekent dat deze gratis producten dus de facto als gewone korting moeten worden gezien.
• wanneer in een kortingssysteem het variabele deel van de korting is uitgedrukt in een percentage van de totale jaaromzet in producten van de leverancier [in plaats van een korting