Aanbesteding: uitsluiting na ernstige beroepsfout
In een aanbesteding wordt een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, van de opdracht uitgesloten. De Hoge Raad heeft zich moeten buigen over de vraag of een aanbestedende dienst niettemin van uitsluiting mag afzien op de grond dat de uitsluiting disproportioneel zou zijn.
Ten behoeve van het antwoord op deze vraag heeft de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie een aantal –zoals men dat noemt–prejudiciële vragen gesteld. Het hof heeft hierop het volgende aangegeven.
Als volgens de aanbestedingsvoorwaarden een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, van de opdracht wordt uitgesloten, mag de aanbestedende dienst niet afzien van uitsluiting op de grond dat de uitsluiting disproportioneel zou zijn. Door dat wel te doen wordt in strijd gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel.
Wat wel mag aldus het hof, is in de aanbestedingsvoorwaarden voor de aanbesteder de verplichting vastleggen dat met toepassing van het evenredigheidsbeginsel beoordeeld moet worden of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten.
Een aanbestedende dienst doet er dus goed aan om bij het opstellen van de aanbestedingsstukken zich er rekenschap van te geven of men in het geval van een ernstige beroepsfout bij een gegadigde, wil kunnen toetsen of een uitsluiting mogelijk disproportioneel is en zo ja, die bevoegdheid [die dan tevens ook een verplichting is] in het aanbestedingsdocument vast te leggen. Voor de inschrijver is de les dat mocht men geconfronteerd worden met een uitsluiting voor de opdracht vanwege een ernstige beroepsfout, altijd in de aanbestedingsdocumenten te controleren of de aanbesteder zonder meer tot uitsluiting mocht/moest overgaan, dan wel of de aanbesteder niet juist verplicht was om na te gaan of de bewuste sanctie al dan niet evenredig zou zijn. Het in het laatste geval door de aanbesteder niet kenbaar toetsen aan het evenredigheidsbeginsel of het in het kader van een dergelijke toets aan de dag leggen van betwistbare argumenten, zou dan voor de uitgesloten inschrijver reden kunnen zijn om bezwaar te maken tegen de uitsluiting.
Voor de volledige uitspraak zie: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:1096
