Publicatie

WP_Query Object
(
    [query] => Array
        (
            [news-type] => publicatie
        )

    [query_vars] => Array
        (
            [news-type] => publicatie
            [error] => 
            [m] => 
            [p] => 0
            [post_parent] => 
            [subpost] => 
            [subpost_id] => 
            [attachment] => 
            [attachment_id] => 0
            [name] => 
            [static] => 
            [pagename] => 
            [page_id] => 0
            [second] => 
            [minute] => 
            [hour] => 
            [day] => 0
            [monthnum] => 0
            [year] => 0
            [w] => 0
            [category_name] => 
            [tag] => 
            [cat] => 
            [tag_id] => 
            [author] => 
            [author_name] => 
            [feed] => 
            [tb] => 
            [paged] => 0
            [meta_key] => 
            [meta_value] => 
            [preview] => 
            [s] => 
            [sentence] => 
            [title] => 
            [fields] => 
            [menu_order] => 
            [embed] => 
            [category__in] => Array
                (
                )

            [category__not_in] => Array
                (
                )

            [category__and] => Array
                (
                )

            [post__in] => Array
                (
                )

            [post__not_in] => Array
                (
                )

            [post_name__in] => Array
                (
                )

            [tag__in] => Array
                (
                )

            [tag__not_in] => Array
                (
                )

            [tag__and] => Array
                (
                )

            [tag_slug__in] => Array
                (
                )

            [tag_slug__and] => Array
                (
                )

            [post_parent__in] => Array
                (
                )

            [post_parent__not_in] => Array
                (
                )

            [author__in] => Array
                (
                )

            [author__not_in] => Array
                (
                )

            [ignore_sticky_posts] => 
            [suppress_filters] => 
            [cache_results] => 1
            [update_post_term_cache] => 1
            [lazy_load_term_meta] => 1
            [update_post_meta_cache] => 1
            [post_type] => 
            [posts_per_page] => 10
            [nopaging] => 
            [comments_per_page] => 50
            [no_found_rows] => 
            [taxonomy] => news-type
            [term] => publicatie
            [order] => DESC
        )

    [tax_query] => WP_Tax_Query Object
        (
            [queries] => Array
                (
                    [0] => Array
                        (
                            [taxonomy] => news-type
                            [terms] => Array
                                (
                                    [0] => publicatie
                                )

                            [field] => slug
                            [operator] => IN
                            [include_children] => 1
                        )

                )

            [relation] => AND
            [table_aliases:protected] => Array
                (
                    [0] => wp_term_relationships
                )

            [queried_terms] => Array
                (
                    [news-type] => Array
                        (
                            [terms] => Array
                                (
                                    [0] => publicatie
                                )

                            [field] => slug
                        )

                )

            [primary_table] => wp_posts
            [primary_id_column] => ID
        )

    [meta_query] => WP_Meta_Query Object
        (
            [queries] => Array
                (
                )

            [relation] => 
            [meta_table] => 
            [meta_id_column] => 
            [primary_table] => 
            [primary_id_column] => 
            [table_aliases:protected] => Array
                (
                )

            [clauses:protected] => Array
                (
                )

            [has_or_relation:protected] => 
        )

    [date_query] => 
    [queried_object] => WP_Term Object
        (
            [term_id] => 28
            [name] => Publicatie
            [slug] => publicatie
            [term_group] => 0
            [term_taxonomy_id] => 28
            [taxonomy] => news-type
            [description] => 
            [parent] => 0
            [count] => 120
            [filter] => raw
        )

    [queried_object_id] => 28
    [request] => SELECT SQL_CALC_FOUND_ROWS  wp_posts.ID FROM wp_posts  LEFT JOIN wp_term_relationships ON (wp_posts.ID = wp_term_relationships.object_id) LEFT  JOIN wp_icl_translations wpml_translations
							ON wp_posts.ID = wpml_translations.element_id
								AND wpml_translations.element_type = CONCAT('post_', wp_posts.post_type)  WHERE 1=1  AND ( 
  wp_term_relationships.term_taxonomy_id IN (28)
) AND wp_posts.post_type = 'post' AND (wp_posts.post_status = 'publish' OR wp_posts.post_status = 'acf-disabled' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-success' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-failed' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-schedule' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-pending' OR wp_posts.post_status = 'tribe-ea-draft') AND ( ( ( wpml_translations.language_code = 'nl' OR 0 ) AND wp_posts.post_type  IN ('post','page','attachment','wp_block','acf-field-group','tribe_venue','tribe_organizer','tribe_events','mc4wp-form','slider-data','actualiteiten','accordion','failissementens','advocaten','blogs','seminar' )  ) OR wp_posts.post_type  NOT  IN ('post','page','attachment','wp_block','acf-field-group','tribe_venue','tribe_organizer','tribe_events','mc4wp-form','slider-data','actualiteiten','accordion','failissementens','advocaten','blogs','seminar' )  ) GROUP BY wp_posts.ID ORDER BY wp_posts.menu_order, wp_posts.post_date DESC LIMIT 0, 10
    [posts] => Array
        (
            [0] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 17075
                    [post_author] => 7
                    [post_date] => 2019-07-26 10:53:09
                    [post_date_gmt] => 2019-07-26 08:53:09
                    [post_content] => Een overeenkomst is een overeenkomst en strekt partijen tot wet: pacta sunt servanda, ook als het een mondelinge overeenkomst is. Zo lang partijen het bestaan van de overeenkomst niet betwisten, is er niets aan de hand. Als een van de partijen het bestaan of de inhoud van de overeenkomst wel gemotiveerd betwist, dan moet de partij die de overeenkomst stelt het bestaan of de inhoud ervan bewijzen. In dat geval is het comfortabel om te beschikken over een contract, een door partijen ondertekend stuk dat het benodigde bewijs kan leveren. Dat lijkt trefzeker, maar schijn bedriegt. Hoe zit dat eigenlijk met het leveren van bewijs?

Wie zich beroept op een feit of een recht om een bepaald rechtsgevolg in te roepen, dient het bewijs van dat feit te leveren, dat is de hoofdregel van artikel 150 Rv. De rechter kan een andere bewijslast verdelen, maar dat is uitzondering. Als een bewijs kwalificeert als dwingend bewijs, is de rechter daaraan gebonden in de zin dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen. Bewijs kan geleverd worden met alle middelen en de waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter, tenzij de wet iets anders regelt. Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen (artikel 156 lid 1 Rv). Het bestaan van overeenkomsten wordt in het algemeen geleverd door onderhandse akten. Volgens artikel 156 lid 3 Rv zijn dat alle akten, die geen authentieke akten zijn. Een authentieke akte is een akte die is opgemaakt door een daartoe bestemde ambtenaar, bijvoorbeeld een notaris.

Een onderhandse akte is dus een tussen partijen opgemaakt en ondertekend schriftelijk stuk, dat bestemd is tot bewijs te dienen. Uitzondering daarop zijn onderhandse akten die digitaal opgeslagen zijn en dus niet op schrift. Artikel 156a Rv regelt de voorwaarden voor het dienen van dergelijke digitale stukken als akte. Authentieke akten leveren dwingend bewijs op tegen iedereen. Denk bijvoorbeeld aan een notariële akte van levering van een onroerende zaak . Degene die bij notariële akte de eigendom van die zaak geleverd heeft gekregen, kan die eigendom dwingend bewijzen tegenover iedereen tegen wie dat eigendomsrecht ingeroepen wordt. Een onderhandse akte levert doorgaans alleen bewijs op tussen de partijen die bij die akte partij zijn. Indien twee partijen een koopovereenkomst sluiten en de overeenkomst en haar essentialia vastleggen in een onderhandse akte, die door hen beiden wordt ondertekend, dan levert die akte tegen hen beiden dwingend bewijs op, ze zijn aan de bewijskracht daarvan gebonden. Maar wat heeft rechtens te gelden als een van de partijen de echtheid van de akte betwist, of ontkent dat de handtekening onder het contract van die aangesproken partij afkomstig is?

Artikel 159 lid 2 Rv regelt dat als een partij de ondertekening van het contract stellig ontkent, dan de akte geen bewijs oplevert, tenzij de wederpartij bewijst van wie de handtekening afkomstig is. Op die manier kan een lelijke streep door de rekening gehaald worden van de partij die zijn wederpartij aanspreekt op zijn verplichtingen uit de overeenkomst, en bij ontkenning van de handtekening moet bewijzen dat degene die hij aanspreekt, ook daadwerkelijk de handtekening gezet heeft. Wat moet men dan nog doen om aan het leveren van dat bewijs toe te komen? Het werken met getuigen is een mogelijkheid. Het maken van een filmpje van het moment waarop de wederpartij zijn handtekening zet zou kunnen helpen, maar dat gaat wel erg ver als men er van uit mag gaan dat bij het sluiten van een overeenkomst een wantrouwen dat tot een dergelijke maatregel noodzaakt, doorgaans nog niet aanwezig is. De Hoge Raad heeft onlangs een arrest gewezen waarin uitleg gegeven werd van wat verstaan wordt onder stellig ontkennen[1]. In deze zaak speelde het volgende.

Een getrouwd stel koopt een woning van de moeder van mevrouw. In die woning woont al jaren de moeder. Vóór het moment van koop en levering heeft de schoonzoon opdracht gegeven aan een aannemer om een verbouwing uit te voeren. Die werkzaamheden beginnen vóór de eigendomsoverdracht en eindigen daarna. Het echtpaar dat eigenaar geworden is, betaalt de rekeningen van de aannemer gedeeltelijk. De problemen bestaan over de meerwerkfactuur. Daarover bestaat discussie en er worden deskundigen ingeschakeld om de kwaliteit van het werk te laten beoordelen. Als de aannemer meent dat hij voldoende munitie heeft om een procedure te starten, brengt hij de dagvaarding uit aan het echtpaar. In die procedure brengt de aannemer een meerwerkoverzicht in het geding, dat ondertekend is door de schoonzoon. Die betwist echter dat de handtekening die onder dat overzicht staat, zijn handtekening is, althans dat hij zijn handtekening gezet heeft onder dat stuk. De rechtbank wijst de vordering van de aannemer toe, stellende dat de schoonzoon niet voldaan heeft aan zijn stelplicht om bewijs te leveren van zijn stelling dat de handtekening onder dat betreffende stuk niet door hem gezet is.

Het hof bekrachtigt dat vonnis, overwegende dat de schoonzoon niet stellig heeft ontkent. Niet betwist zou zijn dat schoonzoon wel zijn handtekening gezet heeft onder een meerwerkoverzicht, maar niet dat het de in het geding gebrachte lijst betreft. Daarmee zou volgens het hof de schoonzoon niet hebben betwist dat de handtekening van hem afkomstig was en tegelijk onvoldoende bewijs hebben aangeboden van het feit dat de aannemer geknoeid zou hebben met het door de schoonzoon ondertekende meerwerkoverzicht.

In cassatie klaagt de schoonzoon dat rechtbank en hof miskent hebben dat hij geen bewijs hoeft te leveren, maar dat juist de aannemer bewijs moet leveren van de stelling dat de handtekening van de schoonzoon afkomstig is. Vanwege de betwisting heeft volgens de schoonzoon de onderhandse getekende akte tegen hem geen bewijskracht.  De Hoge Raad oordeelt dat als de schoonzoon primair betoogt dat hij de betreffende handtekening niet gezet heeft onder dat betreffende stuk, hij daarmee ook beoogt te stellen dat het niet zijn handtekening is onder dát stuk. In zoverre heeft de schoonzoon dus voldoende gesteld om aan te nemen dat hij de handtekening stellig heeft betwist en had de aannemer moeten bewijzen dat de handtekening wel van de schoonzoon was, respectievelijk dat de schoonzoon zijn handtekening gezet heeft onder dát betreffende stuk. De schoonzoon had dus geen bewijsaanbod hoeven doen, noch hoeven bewijzen.

Een soortgelijke kwestie die onlangs geleid heeft tot een uitspraak van de Hoge Raad, is die van Egelinck[2]. Daar was de vraag aan de orde of een meerdere bladzijden tellend stuk, dat slechts op het laatste blad ondertekend is, een akte in de zin van artikel 156 lid 1 Rv is. Egelinck had een appartementsrecht verkocht aan koper die de koopprijs deels meteen zelf betaalde en een deel van de koopprijs aan Egelinck verschuldigd bleef in de vorm van een geldlening met hypotheek. Toen die geldlening afbetaald was, vorderde Egelinck nog eens een bedrag van € 135.000,- als koopsom voor interieur. Hij beriep zich daarvoor op een door koper ondertekende overeenkomst bestaande uit twee bladzijden, waarvan alleen de tweede bladzijde ondertekend was. Koper verweerde zich door te stellen dat hij zijn handtekening weliswaar had gezet, maar niet onder hetgeen op bladzijde 1 stond over de aankoopprijs voor interieur. De rechtbank vond Egelinck in zijn bewijs geslaagd omdat koper onvoldoende gesteld en bewezen had dat de overgelegde akte vals was.

Het hof vernietigde de uitspraak en oordeelde dat de overgelegde akte geen akte was in de zin van artikel 156 lid 1 Rv. Daartoe bediende het hof zich van een zeer taalkundige uitleg van dat artikel, door te overwegen dat artikel 156 Rv spreekt van een door partijen ondertekend stuk. Het hof volgt hetgeen uit de Memorie van Toelichting op artikel 156 Rv blijkt: een akte is hetgeen boven de handtekening staat. Het hof overweegt: Niet kan worden gezegd dat de eerste bladzijde van het ‘11 september-stuk’, waarop geen enkele handtekening is geplaatst, ‘boven’ de handtekeningen op de tweede bladzijde staat. Hierbij is van belang dat het te makkelijk tot misbruik zou kunnen leiden wanneer teksten op bladzijden die door een partij worden gepresenteerd als voorafgaand aan de bladzijde met de handtekening, zouden worden beschouwd als te zijn geplaatst ‘boven’ die handtekening. Derhalve kan de eerste bladzijde van het ‘11 september-stuk’ niet als een ‘akte’ in de zin van art. 156 lid 1 Rv worden aangemerkt. Dit zou wellicht anders kunnen zijn in het geval dat vaststaat dan wel is vastgesteld dat de eerste bladzijde bij de tweede bladzijde behoort, doch dat geval doet zich hier (nog) niet voor. [verweerder] heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat hij die eerste bladzijde (en overigens ook de teksten op de tweede bladzijde) niet kent”. 

Egelinck voert in cassatie aan dat als niet de handtekening wordt betwist, maar de echtheid van de tekst wordt betwist, dan degene die dat betwist de bewijsplicht heeft van die stelling. Dit verweer lijkt erg veel op het verweer van de aannemer uit de vorige casus. De Hoge Raad is met Egelinck van mening dat de zuiver taalkundige opvatting van het hof, dat alleen hetgeen letterlijk “boven een handtekening” staat alleen als akte te dienen heeft, een te enge opvatting is van het begrip akte uit artikel 156 Rv. Art. 156 lid 1 Rv ziet ook op een meer bladzijden tellend stuk dat uitsluitend aan het slot daarvan is ondertekend. Een dergelijk stuk levert derhalve een onderhandse akte op als ook voor het overige aan de zojuist genoemde eisen van art. 156 lid 1 Rv is voldaan. Nu vaststaat dat de handtekening van koper op de tweede bladzijde van het door Egelinck overgelegde geschrift staat, en dat de tekst van dat geschrift dient tot bewijs, is sprake van een akte in de zin van art. 156 lid 1 Rv.

Als de echtheid van de tekst van de onderhandse akte wordt betwist, dan volgt uit artikel 150 Rv dat degene die de valsheid van de tekst stelt, die ook moet bewijzen, zo heeft de Hoge Raad al in 1993 uitgemaakt (HR 15-01-1993, NJ 1993/179). De rechter kan echter wel op grond van omstandigheden, zoals onverklaard gebleven onregelmatigheden in de tekst van de onderhandse akte, of op grond van de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van degene die de akte inroept, met betrekking tot de totstandkoming van de tekst tot het oordeel komen dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat die tekst geheel of ten dele later boven de handtekening is geplaatst. Tegen dat voorshandse oordeel kan dan tegenbewijs worden toegelaten. In zijn arrest van  HR 14-01-2002 (ECLI:NL:HR:2000:AA4278) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de rechter daarbij alle omstandigheden van het geval mag betrekken. De Hoge Raad verwijst naar het hof Amsterdam om te laten vaststellen of er redenen zijn om aan te nemen dat de akte vals is, waartegen Egelinck dan tegenbewijs mag leveren.

Als het hof Amsterdam voorshands aanneemt dat van voldoende omstandigheden gebleken is om aan te nemen dat de akte vals is en het hof zodoende aan Egelinck tegenbewijs oplegt, is de uitkomst van deze procedure materieel gelijk aan de procedure uit de eerst besproken casus. Formeel echter is sprake van een evident verschil.  In de eerste uitspraak ging de Hoge Raad er van uit dat als een contractspartij de inhoud van een akte betwist, dit tevens heeft te gelden als een stellige betwisting van de handtekening als bedoeld in artikel 159 lid 2 Rv. In de tweede uitspraak gaat de Hoge Raad uit van de heersende leer, dat als de echtheid van de inhoud van een akte betwist wordt, degene die betwist daarvan het bewijs draagt, en dat als uitzondering voorshands kan worden aangenomen behoudens tegenbewijs, dat degene die de echtheid betwist, gelijk heeft.

De vraag dringt zich op hoe het kan dat de Hoge Raad zo kort na elkaar, in situaties die zo veel op elkaar lijken, tot twee verschillende uitspraken komt. Met andere woorden, waar zitten de verschillen?

In beide casus is de gelijkenis dat één partij zich er op beroept dat die zijn handtekening weliswaar heeft gezet, maar niet op het stuk dat als akte voorgedragen wordt. Naar mijn idee is het verschil te vinden in het artikel waar de Hoge Raad de zaken op heeft afgedaan. In de uitspraak van Egelinck, heeft de koper alleen de echtheid van de inhoud van de akte betwist, maar geen beroep gedaan op artikel 159 lid 2 Rv, waarmee de handtekening stellig wordt betwist. Dat deed de schoonzoon uit de eerst besproken casus wel. In beide gevallen stond vast dat de handtekening van de schoonzoon/koper afkomstig was. Omdat de koper van Egelinck zich alleen beriep op de valsheid van de akte, kwam het bewijs van die stelling bij hem te liggen. Maar omdat de schoonzoon zich beriep op artikel 159 lid2 Rv en de handtekening stellig betwistte, moest de verkoper in dat geval bewijzen dat de handtekening echt was. Daarbij heeft de Hoge Raad de schoonzoon nog wel moeten helpen door een ontkenning van het plaatsen van de handtekening op dát betreffende stuk gelijk te schakelen met de stellige betwisting van artikel 159 lid 2 Rv. Want sec genomen heeft de schoonzoon uit casus 1 precies hetzelfde gedaan als de koper uit casus 2, namelijk de inhoud van de tekst van de akte betwisten. Weliswaar had de schoonzoon primair de handtekening betwist en subsidiair de echtheid van de tekst, maar materieel bleef dat hetzelfde toen eenmaal vastgesteld was dat de handtekening wel degelijk van de schoonzoon afkomstig was. Het zou bevredigender geweest zijn als de Hoge Raad ook in de uitspraak van de schoonzoon aan hem de bewijslast opgelegd had van zijn stelling dat het meerwerkoverzicht vals was. Nu lijkt het er op dat bij betwisting van de echtheid van een tekst in een akte, die een partij tegen zich moet laten gelden, het verstandiger is de handtekening stellig te betwisten, vanwege de bewijspositie van degene die dat stelt, ook al zou bedoeld zijn dat de tekst van de akte inhoudelijk betwist wordt. Het zijn strikt genomen andere verweren en die moeten ook anders behandeld worden.

[1] HR 12-04-2019; ECLI:NL:HR:2019:572

[2] HR 19-04-2019; ECLI:NL:HR:2019:641



 

 

 

 

 

 

 

 

Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 5 juli 2019.
                    [post_title] => De onderhandse akte als bewijs
                    [post_excerpt] => 
                    [post_status] => publish
                    [comment_status] => open
                    [ping_status] => open
                    [post_password] => 
                    [post_name] => de-onderhandse-akte-als-bewijs
                    [to_ping] => 
                    [pinged] => 
                    [post_modified] => 2019-07-29 13:29:59
                    [post_modified_gmt] => 2019-07-29 11:29:59
                    [post_content_filtered] => 
                    [post_parent] => 0
                    [guid] => https://bg.legal/?p=17075
                    [menu_order] => 0
                    [post_type] => post
                    [post_mime_type] => 
                    [comment_count] => 0
                    [filter] => raw
                )

            [1] => WP_Post Object
                (
                    [ID] => 16995
                    [post_author] => 8
                    [post_date] => 2019-07-03 12:39:52
                    [post_date_gmt] => 2019-07-03 10:39:52
                    [post_content] => Het is de tijd van de tuinfeesten en barbecues. Maar wat als je in een scheiding zit?

In Amerika is het heel hip om te vieren dat je gescheiden bent. Daarvoor moet de echtscheiding wel goed geregeld zijn. Zeker als je zo’n feest samen wil vieren.

Bij een echtscheiding komen veel emoties en verschillende belangen aan de orde. Die kunnen wel eens botsen. Om dit te voorkomen en te bereiken dat de echtscheiding goed wordt afgerond zijn er verschillende manieren om tot een echtscheiding te komen.

Een echtscheiding kan het beste in onderling overleg met een goede mediator/ overlegscheidingsadvocaat tot stand komen. Daarvoor is nodig dat partijen willen onderhandelen en de standpunten nog niet verhard zijn.

Er zijn verschillende methodes om te komen tot overeenstemming in een echtscheidingsproces;

Twee goede methodes zijn:
  1. Mediation:
Een neutrale derde die partijen bijstaat bij de onderhandelingen. Cliënten hebben geen eigen advocaat. Een advocaat-mediator stelt een echtscheidingsconvenant op. De belangen van de beide partijen worden aan tafel besproken.
  1. Overlegscheiding:
Elke cliënt heeft zijn of haar eigen advocaat. Cliënten werken samen met een coach en een financieel deskundige. Dit betreft een cliëntgericht proces. Cliënten krijgen begeleiding van deskundigen. Rendabel, waardig respectvol proces dat toekomstgericht is. Advocaten stellen een echtscheidingsconvenant op. Er volgt geen inhoudelijke rechtbankprocedure. De rechter zal wel het gezamenlijk verzoekschrift bekrachtigen. (al jaren een beproefde methode in Amerika). Mediation en overlegscheiding zijn een goede manier om tot een oplossing te komen met zicht op alle belangen, die van de man, de vrouw en die van de kinderen. Dit zodat men in de toekomst goed samen verder kan voor de kinderen. Zeker als er grote belangen spelen, met ondernemingen ed. lijkt een overlegscheiding een beter alternatief. Bijgestaan door een eigen overlegscheidingsadvocaat, wordt er met het gehele team een oplossing gezocht die in ieders belang Wellicht geldt dan ook voor u dat het echtscheidingsfeest samen gevierd kan worden! En als je niet van plan bent om een scheidingsfeest te vieren, denk dan eens aan de diploma-uitreiking van je kind. Ook in dat geval is het belangrijk dat ouders het goed met elkaar kunnen vinden en samen ouders kunnen blijven. Dit artikel is gepubliceerd in "073Magazine" en "De Uitstraling", juli 2019. [post_title] => Scheidingsfeest vieren? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => scheidingsfeest-vieren [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-08-07 10:35:53 [post_modified_gmt] => 2019-08-07 08:35:53 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=16995 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [2] => WP_Post Object ( [ID] => 16159 [post_author] => 6 [post_date] => 2019-06-21 09:30:45 [post_date_gmt] => 2019-06-21 07:30:45 [post_content] => Consumenten vinden het steeds belangrijker om te weten waar en hoe levensmiddelen zijn gemaakt. Daarbij wordt waarde gehecht aan streekproducten en garanties over de productiemethoden. Consumenten hechten waarde aan keurmerken en dat vertaalt zich ook in de (hogere) prijs die betaald wordt voor dergelijke producten. De Europese Unie heeft een registratiesysteem voor de bescherming van landbouwproducten en levensmiddelen. Daarbij wordt onderscheid gemaakt in 3 keurmerken: Beschermde Oorsprongsbenaming (BOB), Beschermde Geografische Aanduiding (BGA) en Gegarandeerde Traditionele Specialiteit (GTS). Beschermde Geografische Aanduiding betekent dat tenminste één van de stadia van productie, verwerking of bereiding plaatsvindt in een bepaald gebied. De Beschermde Oorsprongsbenaming gaat een stap verder. Producten die het keurmerk van de Beschermde Oorsprongsbenaming dragen moeten geproduceerd, verwerkt en bereid worden binnen een bepaald gebied volgens een erkende en gecontroleerde werkwijze. Gegarandeerde Traditionele Specialiteit keurmerk betekent dat het product een bijzonder traditioneel karakter heeft, vanwege de samenstelling of bereidingswijze. De registratie wordt vaak verzocht door een organisatie die is belast met de bescherming van het streekproduct. Zij treden ook op tegen inbreukmakers. In dit artikel zal ik een uitspraak van 2 mei 2019 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) bespreken waar vragen worden beantwoord over de reikwijdte van de BOB[1]. Met name is relevant de vraag of het gebruik van een afbeelding die aan een bepaalde streek refereert, aangemerkt kan worden als inbreuk op een BOB.
Feiten en omstandigheden van de zaak
‘Queso manchego’ is geregistreerd als Beschermde Oorsprongsbenaming[2]. De stichting die is belast met het beheer van de BOB queso manchego maakt bezwaar tegen etiketten die worden gebruikt voor kazen die niet onder de BOB queso manchego vallen. Zij is in Spanje een procedure gestart tegen het bedrijf (IQC) dat deze etiketten gebruikt met als stelling dat zij een onrechtmatige voorstelling van deze BOB vormen in de zin van artikel 13, lid 1, onder b, van Verordening nr. 510/2006. De stichting maakt met name bezwaar tegen het gebruik van de term ‘Rocinante’ in de domeinnaam en de inhoud van de website van IQC (www.rocinante.es) en van de afbeelding van kenmerkende elementen van het landschap van La Mancha op het etiket. In eerste en tweede aanleg zijn de vorderingen van de stichting afgewezen met overwegingen als:
  • dat “deze etiketten geen grafische of fonetische gelijkenis vertoonden met de BOB ‘queso manchego’ of ‘La Mancha’ en dat het gebruik van tekens als de benaming ‘Rocinanta’ of het beeld van het literaire personage ‘Don Quichot van La Mancha’ de regio La Mancha (Spanje) voor de geest roepen en niet de kaas die onder de BOB ‘queso manchego’ valt”;
  • dat “het gebruik, voor door IQC in de handel gebrachte kazen die niet onder de BOB ‘queso manchego’ vallen, van landschappen van voor La Mancha kenmerkende afbeeldingen op de etiketten van deze kazen, de consument deed denken aan de regio La Mancha, maar niet noodzakelijkerwijze aan de kaas die onder de BOB ‘queso manchego’ valt”.
Het Spaanse Hooggerechtshof stelt prejudiciële vragen aan het HvJEU.
Het juridisch kader
De bescherming van BOB is geregeld in Verordening 510/2006[3]. In overweging 4 van deze verordening is aangegeven dat “gezien de verscheidenheid van de producten in de handel en de overvloedige informatie die erover wordt verstrekt, de consument, om zijn keuze beter te kunnen bepalen, duidelijk en bondig moet worden geïnformeerd over de oorsprong van het product”. Artikel 2 lid 1 onder a bepaalt dat onder oorsprongsbenaming wordt verstaan: de naam van een streek, van een bepaalde plaats of, in uitzonderlijke gevallen, van een land, die wordt gebruikt in de benaming van een landbouwproduct of levensmiddel:
  • dat afkomstig is uit die streek, die bepaalde plaats of dat land,
  • waarvan de kwaliteit of de kenmerken hoofdzakelijk of uitsluitend aan het geografische milieu, dat factoren van natuurlijke en menselijke aard omvat, zijn toe te schrijven, en
  • waarvan de productie, de verwerking en de bereiding in het geografische gebied geschieden.
Artikel 13 lid 1 van deze verordening bepaalt dat geregistreerde benamingen zijn beschermd tegen:
  1. elk misbruik, elke nabootsing of voorstelling, zelfs indien de werkelijke oorsprong van het product is aangegeven, of indien de beschermde benaming is vertaald, of vergezeld gaat van uitdrukkingen zoals ‘soort’, ‘type’, ‘methode’, ‘op de wijze van’, ‘imitatie’ en dergelijke;
  2. elke andere valse of misleidende aanduiding met betrekking tot de herkomst, de oorsprong, de aard of de wezenlijke hoedanigheden van het product op de binnen- of buitenverpakking, in reclamemateriaal of documenten betreffende het betrokken product, alsmede het gebruik van een recipiënt (‘drager’) die tot misverstanden over de oorsprong van het product aanleiding kan geven.
Prejudiciële vragen aan het Hof
Het Spaanse Hooggerechtshof geeft allereerst aan dat het woord ‘manchego’ dat wordt gebruikt in de BOB ‘queso manchego’ in Spanje wordt gebruikt om personen en producten afkomstig uit de regio La Mancha aan te duiden. De BOB ‘queso manchego’ ziet op kazen die in de regio La Mancha worden bereid met schapenmerk en met inachtneming van de traditionele productie-, bereidings- en rijpingsvoorwaarden die in het productdossier van deze BOB zijn vastgesteld. Verder wordt erop gewezen dat het grootste deel van de handelingen van het romanpersonage Don Quichot van La Mancha plaatsvinden in de regio La Mancha. Het Spaanse Hooggerechtshof geeft ook aan dat het personage dat is afgebeeld op het etiket van de kaas ‘Adargo de Oro’ fysiek en qua kleding gelijkenissen vertoont met Don Quichot. Verder wordt erop gewezen dat het woord ‘adarga’ (klein lederen schildje) in de roman wordt gebruikt om het schild van Don Quichot aan te duiden. Het woord ‘Rocinante’ dat voor sommige kazen wordt gebruikt, is de naam van het paard van Don Quichot. Op sommige etiketten staan afbeeldingen van landschappen met windmolens en schapen. Dit zijn de windmolens waartegen Don Quichot vecht en die kenmerkend zijn voor het landschap van La Mancha. Het Spaans Hooggerechtshof stelt drie prejudiciële vragen:
  1. Als eerste de vraag of artikel 13, lid 1, onder b, van Verordening nr. 510/2006 aldus moet worden uitgelegd dat het gebruik van beeldtekens een voorstelling van een geregistreerde benaming kan oproepen.
Het Europese Hof merkt op dat de formulering in artikel 13, lid 1, onder b, opgevat kan worden als een verwijzing naar niet alleen de termen waarmee een geregistreerde benaming kan worden opgeroepen, maar ook naar elk beeldteken dat de consument kan doen denken aan de door die benaming beschermde producten. Daarbij is het doorslaggevende criterium om te bepalen of een element een voorstelling van de geregistreerde benaming oproept in de zin van artikel 13, lid 1, onder b, de vraag of dit element bij de consument als referentiebeeld direct het product met deze benaming voor de geest kan roepen. En dus overweegt het Hof dat in beginsel niet kan worden uitgesloten dat beeldtekens bij de consument als referentiebeeld direct de producten met een geregistreerde benaming voor de geest kunnen roepen omdat zij conceptueel een dergelijke benaming benaderen. Het is nu aan het Spaanse Hooggerechtshof om concreet te beoordelen of beeldtekens, als die in het hoofdgeding, de consument direct doen denken aan de producten met een geregistreerde benaming.
  1. Als tweede de vraag of artikel 13, lid 1 onder b, zo moet worden uitgelegd dat het gebruik van beeldtekens die een voorstelling oproepen van het geografisch gebied waarmee een BOB verband houdt, een voorstelling van die BOB kan oproepen, ook wanneer die beeldtekens worden gebruikt door een producent uit die regio maar voor producten, die identiek zijn aan of vergelijkbaar zijn met de door deze oorsprongsbenaming beschermde producten, maar niet onder de BOB vallen.
Het Hof merkt op dat de bewoordingen van artikel 13 een dergelijke producent niet uitsluiten van het verbod. Dat zou immers tot gevolg hebben dat een dergelijke producent ten onrechte zou kunnen profiteren van de BOB. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of het gebruik van een beeldteken door een dergelijke producent een voorstelling van een geregistreerde benaming wordt gebruikt in de zin van artikel 13. Het Hof merkt daarbij op dat de nationale rechter uit moet gaan van de vermoedelijke reactie van de consument, waarbij de vraag centraal staat of de consument een verband legt tussen de aan de orde zijnde elementen, in casu beeldtekens die een voorstelling van het geografische gebied oproepen waarvan de naam deel uitmaakt van een oorsprongsbenaming, en de geregistreerde benaming. In deze zaak betekent dit dat de Spaanse rechter moet beoordelen of de aan de orde zijnde beeldtekens en de BOB ‘queso manchego’, die verwijst naar het geografische gebied waarmee zij verbonden is, namelijk de regio La Mancha, een voldoende rechtstreeks en duidelijk conceptueel verband vertonen. Daarbij moet de Spaanse rechter beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beeldtekens, met name tekeningen van een personage dat lijkt op Don Quichot van La Mancha, een mager paard, en de landschappen met windmolens en schapen weergeven, een conceptuele gelijkenis met de BOB ‘queso manchego’ in het leven kunnen roepen zodat de consument het product met die BOB als referentieafbeelding direct voor de geest zal roepen.
  1. Als derde de vraag wie de nationale rechter moet aanmerken als de ‘normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument’, bij de bepaling of er sprake is van een ‘voorstelling’ als bedoeld in artikel 13, lid 1, onder b. Is dat de Europese consument of enkel de Spaanse consument? Deze laatste is immers de consument van de lidstaat waar het product dat de voorstelling van de beschermde benaming oproept, wordt vervaardigd of waarmee die benaming geografisch verbonden is en waar het product hoofdzakelijk wordt geconsumeerd.
Het Hof verwijst naar eerdere rechtspraak waarin is bepaald dat het gaat om de Europese consument “aangezien deze bepaling de geregistreerde geografische aanduidingen beschermt tegen elke voorstelling op het gehele grondgebied van de Unie en gelet op de noodzaak om op dit grondgebied een daadwerkelijke en eenvormige bescherming van die geografische aanduidingen te waarborgen”. Dit sluit echter niet uit dat (al) sprake kan zijn van een voorstelling in de zin van artikel 13, indien alleen bij consumenten uit één lidstaat de afbeelding de referentie van de BOB oproept. Het is dus aan de Spaanse rechter om vast te stellen of de elementen – zowel woorden als beelden – die betrekking hebben op het in het hoofdgeding aan de orde zijnde product, dat wordt vervaardigd of hoofdzakelijk wordt geconsumeerd in Spanje, bij de consumenten van die lidstaat het beeld voor de geest kunnen roepen van een geregistreerde benaming, die, indien dat het geval is, dient te worden beschermd tegen een voorstelling die op het gehele grondgebied van de Unie zou kunnen worden opgeroepen.
Wat betekent dit voor de praktijk
Deze uitspraak kan verstrekkende gevolgen hebben voor streekproducten. Ook Nederland kent producten met de Beschermde Oorsprongsbenaming[4]. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de Opperdoezer ronde (een aardappel), de Noord-Hollandse Edammer (kaas) en de ‘Brabantse Wal Asperges’[5]. Dit zijn ‘witte asperges met een licht zoute en niet bittere smaak, die geteeld worden in het gebied van de Brabantse Wal. Dit gebied loopt van de gemeente Steenbergen in het noorden via Bergen op Zoom en de Wouwse Plantage van Roosendaal naar Woensdrecht in het zuiden’. Volgens het productdossier kenmerken de asperges zich door een zilte smaak. Deze zilte smaak is het gevolg van de zilte zeelucht die met de westenwind neerslaat op de zandbodem van de Brabantse wal. “Daardoor krijgen deze Brabantse Wal asperges de specifieke zilte en vrijwel nooit bittere smaak, die zo kenmerkend is voor de Brabantse Wal Asperges” aldus het productdossier. Deze asperges mogen de afbeelding dragen: Volgens de website van de telersvereniging Brabantse Wal Asperges[6] zijn er 16 telers aangesloten bij deze vereniging. Maar dat zijn niet alle aspergetelers in het gebied van de Brabantse Wal. Wat betekent deze uitspraak voor andere telers. Mogen zij nog wel afbeeldingen die refereren aan het geografisch gebied, op hun etiket of website plaatsen? Zoals een afbeelding van een veld met aspergebedden met op de achtergrond de karakteristieke Sint Gertrudiskerk? Op grond van deze uitspraak kan daar waarschijnlijk tegen worden opgetreden. In ieder geval betekent deze uitspraak een versterking van de positie van houders van een keurmerk voor een streekproduct. [1] HvJEU, 2 mei 2019, zaak C‑614/17, ECLI:EU:C:2019:344. [2] http://ec.europa.eu/agriculture/quality/door/registeredName.html?denominationId=917. [3] Verordening (EG) nr. 510/2006 van de Raad van 20 maart 2006 inzake de bescherming van geografische aanduidingen en oorsprongsbenamingen van landbouwproducten en levensmiddelen (PB 2006, L 93, blz. 12). [4] https://www.rvo.nl/sites/default/files/Productdossier%20Brabantse%20Wal%20asperges.pdf. [5] https://www.rvo.nl/sites/default/files/Productdossier%20Brabantse%20Wal%20asperges.pdf. [6] https://brabantsewalasperges.nl/telers/               Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 7 juni 2019. [post_title] => Gebruik van afbeeldingen kan inbreuk op een beschermde oorsprongsbenaming opleveren [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => gebruik-van-afbeeldingen-kan-inbreuk-op-een-beschermde-oorsprongsbenaming-opleveren [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-06-21 11:44:13 [post_modified_gmt] => 2019-06-21 09:44:13 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=16159 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [3] => WP_Post Object ( [ID] => 17078 [post_author] => 7 [post_date] => 2019-06-17 10:28:18 [post_date_gmt] => 2019-06-17 08:28:18 [post_content] => Voor wie met enige regelmaat plaats neemt aan de onderhandelingstafel, zal het geen onbekend fenomeen zijn: het afbreken van onderhandelingen in een vergevorderd stadium. Als dat eenzijdig gebeurt, leidt dat vaak tot teleurstelling in verwachtingen. Degene die niet afbreekt, zal dan proberen de ander te overtuigen door te onderhandelen, om alsnog tot een overeenkomst te komen. Als dat niet lukt, zal de gedupeerde partij een vergoeding van gemaakte kosten willen (negatief contractbelang) of zelfs de gederfde winst (positief contractbelang), afhankelijk van het stadium waarin de onderhandelingen zich bevonden. Komen partijen er niet uit, dan zal de rechter een oordeel moeten geven over de vraag of de onderhandelingen gerechtvaardigd mochten worden afgebroken. De maatstaf die daarbij gehanteerd moet worden, is gegeven in vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Maar als die maatstaf wordt toegepast in lagere rechtspraak, waar de omstandigheden van het geval worden gewogen, kan de toepassing van de maatstaf toch tot verschillende uitspraken leiden. Dit bleek in recente uitspraken van de rechtbanken Noord-Holland en Amsterdam[1], die te oordelen hadden over de vraag of onderhandelingen terecht waren afgebroken of niet.
Inleiding
Al in 1957 overwoog de Hoge Raad in het arrest Baris/Riezenkamp dat wanneer partijen in onderhandeling met elkaar treden over het sluiten van een overeenkomst, dat partijen in een bijzondere, door de goede trouw beheerste (thans de redelijkheid en billijkheid), rechtsverhouding komen te staan die meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.[2] Deze uitspraak laat onverlet dat het beginsel van contractsvrijheid hoofdregel is tussen onderhandelende partijen. Aan die contractsvrijheid zijn in de rechtspraak wel grenzen gesteld. Het gaat er om dat de voorwaarden voor contractsvrijheid bij beide partijen zijn gewaarborgd en dat partijen daarop toezien.[3] De hoofdregel in het contractenrecht is nog steeds contractvrijheid. Een partij mag zelf bepalen of die met een ander wil contracteren of niet. Zonder bijkomstige omstandigheden is dit ook volstrekt logisch en in lijn met de totstandkomingsvereisten van een overeenkomst: aanbod en aanvaarding. Een ander moet iets aanvaarden, uitdrukkelijk of stilzwijgend, anders komt er geen overeenkomst tot stand. Als uitvloeisel daarvan heeft als uitgangspunt te gelden dat iedere partij dan ook de onderhandelingen over het tot stand komen van een overeenkomst mag afbreken, ook dat is logisch in lijn met het beginsel van contractvrijheid. Toch heeft die vrijheid een grens, waar die vrijheid om af te breken het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst raakt, of daar zelfs overheen gaat, óf het afbreken in verband met andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij, de wijze waarop en de mate waarin deze partij tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen. Het is in beginsel voldoende dat elke partij, naast haar eigen belang, mede rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. Het arrest Plas/Valburg[4] is sinds het wijzen ervan uitgegroeid tot standaardarrest in de leer van afgebroken onderhandelingen, waarmee elke rechtenstudent ingeleid wordt in het leerstuk. Daarin is door de Hoge Raad de gegeven grondregel nader uitgewerkt en geconcretiseerd naar een drietal mogelijke fasen waarin de onderhandelingen kunnen geraken:
  1. Partijen zijn vrij om op ieder ogenblik en zonder kostenconsequenties de tussen hen lopende onderhandelingen af te breken. In dit eerste stadium staat voorop dat een ieder vrij is om te bepalen of en met wie men een overeenkomst aangaat. Hierin wordt het beginsel van contractsvrijheid nog ten volle gerespecteerd.
  2. De onderhandelingen zijn in een dusdanig stadium gekomen dat het een partij niet meer vrij staat de onderhandelingen af te breken, zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen, afhankelijk van de mate waarin de wederpartij had mogen vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst. Dit is het negatief contractbelang. Door dat te vergoeden wordt de voormalige onderhandelingspartner in de situatie gebracht waarin hij zich bevonden zou hebben, als er geen onderhandelingen zouden hebben plaats gevonden.
  3. De onderhandelingen zijn zo ver gevorderd, dat het afbreken daarvan in strijd zou zijn met de goede trouw en het de afbrekende partij niet meer vrijstaat de onderhandelingen af te breken. In deze laatste situatie is ook plaats voor een vordering tot door onderhandelen teneinde alsnog tot een overeenkomst te komen of voor vergoeding van gederfde winst. Dit is het positief contractbelang. Door dat te vergoeden wordt de voormalige onderhandelingspartner in de situatie gebracht dat wel een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn.
Deze derde fase treedt aan wanneer het afbreken van de onderhandelingen niet meer vrij staat als dat op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is. Anders gesteld: de Plas/Valburg doctrine gaat ervan uit dat de derde fase is aangebroken wanneer de wederpartij erop mocht vertrouwen dat er een overeenkomst uit de onderhandelingen zou voortvloeien.[5] Het criterium uit Plas/Valburg is later aangescherpt in het arrest VSH/Shell en de keur aan jurisprudentie die daarna gevolgd is.
Totstandkomingsvertrouwen
In het arrest VSH/Shell overweegt de Hoge Raad in de casus over een het tot stand komen van een joint venture tussen Shell en VSH, dat niet alle details van de te sluiten overeenkomst op het moment van het afbreken van de onderhandelingen reeds duidelijk behoeven te zijn, maar dat in ieder geval wel de ruwe contouren duidelijk moeten zijn. De Hoge Raad lijkt hiermee aan te willen sluiten op de voldoende bepaalbaarheid, geregeld in art. 6:227 BW. In VSH/Shell oordeelde de Hoge Raad dat daar geen sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen, zodat niet voldaan was aan de noodzakelijke voorwaarde om schadevergoeding te kunnen eisen. “Er kan in een situatie als de onderhavige slechts sprake zijn van schade terzake van het feit dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen is, indien aannemelijk is dat bij voortzetting van de onderhandelingen een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen zou zijn”, aldus de Hoge Raad. De term “onaanvaardbaar” wordt geïntroduceerd. Zelfs als het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat de overeenkomst tot stand zou komen, hoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Daarbij dient bij dit totstandkomingsvertrouwen rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Van belang kan daarbij zijn of zich de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.[6] Hier oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of de onderhandelingen afgebroken mogen worden, beoordeeld moet worden aan de hand van een afweging van de belangen van beide partijen. Ook volgt hieruit dat onvoorziene omstandigheden aan de zijde van de afbrekende partij een rol kunnen spelen. Bovendien hoeft het vertrouwen van een partij in het slagen van de onderhandelingen niet evenredig te groeien met de toename van de duur van de onderhandelingen.[7] In dit arrest ABB/Staat beklemtoonde de Hoge Raad dat de vaststelling van belang is of er op het moment dat de onderhandelingen afgebroken werden, sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst bij de wederpartij. Het ging over de wijze waarop over de aanwezigheid hiervan moest worden geoordeeld, gelet op het totale verloop van de onderhandelingen. Daarmee kan gesteld worden dat in deze “modernere” jurisprudentie over afgebroken onderhandelingen de strakke “drie-fasen-leer” uit Plas/Valburg wel gerelativeerd is en dat het veel meer aankomt op een beoordeling van het gehele proces van onderhandeling en de stand van zaken tussen partijen op het moment dat de onderhandelingen afgebroken worden. Hierover is onlangs een lezenswaardig artikel verschenen van Ruygvoorn[8]. Daarin beschrijft hij na een korte inleiding van het leerstuk aan de hand van relevante jurisprudentie dat een geobjectiveerd totstandkomingsvertrouwen de kurk blijft waarop de afgebroken onderhandelingen doctrine drijft. Duidelijk wordt dat in elke fase van de onderhandelingen sprake kan zijn van een piek in dat vertrouwen of een dal. In een schematische figuur wordt inzichtelijk gemaakt dat op het moment van een piek het niet geoorloofd zal zijn de onderhandelingen af te breken en in een dal juist wel. Die verschillende pieken en dalen kunnen elkaar opvolgen, als de onderhandelingen maar lang genoeg lopen. Hiermee lijkt Ruygvoorn een soort nieuwe “fasen-leer” te introduceren, die tot doel heeft per fase het gerechtvaardigd vertrouwen in beeld te brengen, voor de beantwoording van de vraag of onderhandelingen mochten worden afgebroken of niet. Ruygvoorn beoordeelt het totstandkomingsvertrouwen op een piek als een rechtens relevant vertrouwen en in een dal, als het vertrouwen tijdens de onderhandelingen is “weggezakt” is dat niet meer rechtens relevant, leidt het immers niet meer tot de conclusie dat de onderhandelingen niet meer mochten worden afgebroken. Voor deze conclusie verwijst Ruygvoorn naar Hof Amsterdam 17 augustus 2017[9], met name naar de overweging dat het bij onderhandelingen gaat om een dynamisch proces, waarbij denkbaar is dat partijen op enig moment in dat proces op punten stuiten waarover zij, hoewel zij zich tijdens de onderhandelingen redelijk opstelden, toch geen overeenstemming bereiken, wat het afbreken van de onderhandelingen kan rechtvaardigen. Wel waarschuwt Ruygvoorn voor de valkuil dat het er in de onderhandelingen op aangelegd wordt een moment te creëren van weinig gerechtvaardigd vertrouwen, op welk moment dan de onderhandelingen tactisch het best afgebroken zouden kunnen worden. Dat is niet zonder risico.
Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen
Waar lange tijd Plas/Valburg het standaard arrest geweest is op het gebied van afgebroken onderhandelingen en precontractuele goede trouw, is die positie overgenomen door het arrest van de Hoge Raad uit 2005: CBB/JPO[10]. Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde te laten bepalen. Deze rechtsplicht ziet vooral op de procedurele aspecten van onderhandelen. Dat is bijvoorbeeld de mededelingsplicht van de partij die op enig moment zeker weet dat er nooit een overeenkomst zal volgen of dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Door dit tijdig te melden kan voorkomen worden dat de andere partij onnodig kosten voor de onderhandeling maakt, of beslissingen uitstelt of niet neemt, die bij tijdige wetenschap wel genomen zouden zijn. Dat is anders ten aanzien van de materiële aspecten van een onderhandeling. Daar past de vrijheid voor zichzelf het beste onderhandelingsresultaat te realiseren. De commerciële belangen van een ander hoeven niet gerespecteerd te worden. Elke partij moet ongelimiteerd op kunnen komen voor zijn eigen belangen. Deze opvatting wordt geopperd door Tjittes in een uitgebreid en richtinggevend overzichtsartikel uit 2016[11]. Hierin geeft hij de stand van de jurisprudentie weer en komen voor de praktijk relevante contractuele regelingen aan bod. Tjittes is van mening dat de Hoge Raad sinds De Ruiterij/MBO verzuimd heeft richting te geven aan het debat over afgebroken onderhandelingen, waar juist over afgebroken onderhandelingen en letters of intent veel geprocedeerd wordt. In het arrest CBB/JPO heeft de Hoge Raad de jurisprudentie tot dat moment samengevat, en overwegingen gegeven die het arrest tot standaardarrest maken. De centrale overweging is r.o.3.6: “Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).” In r.o. 3.7 overweegt de Hoge Raad voorts dat de door hem gegeven maatstaf ter beoordeling van de vraag of het afbreken van onderhandelingen “onaanvaardbaar” is of niet, een “strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf” is. De rechter mag niet snel aannemen dat aan die maatstaf is voldaan en heeft bij het hanteren van die maatstaf een strenge motiveringsplicht. In de rechtspraak sinds VSH/Shell is te ontdekken dat de Hoge Raad de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen terug dringt. Dat bevordert de vrijheid van onderhandelen en de economische mogelijkheden en sluit ook beter aan bij de jurisprudentie in de landen om ons heen[12]. In zijn artikel gaat Tjittes dieper in op de twee gevallen waarin het afbreken van onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn: het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij en andere omstandigheden van het geval. Maar zelfs al is hiervan sprake, dan nog kunnen gerechtvaardigde belangen van degene die afbreekt een goede reden vormen om af te breken, wat in de weg staat aan aansprakelijkheid (De Ruiterij/MBO).
Contractuele afspraken
Naarmate de onderhandelingen verder verdichten, komen partijen minder vrijblijvend tegenover elkaar te staan. Anders gesteld: zolang het met de redelijkheid en billijkheid in strijd is om de onderhandelingen af te breken, is door onderhandelen een plicht waarvan zo nodig nakoming van kan worden gevraagd. Partijen kunnen ook bij een voorafgaande overeenkomst regels opstellen voor de precontractuele fase. Bijvoorbeeld in het geval van onderhandelingen bij een aannemingsovereenkomst maken partijen vaak vooraf de afspraak dat bepaalde kosten, zoals ontwerpkosten, voor rekening komen van de uitvragende partij. Ook een wettelijke regeling voor een bepaalde categorie overeenkomst is denkbaar. Een voorbeeld daarvan is de Aanbestedingsregeling Werken 2005 (ARW 2005), dat van toepassing is op de aanbesteding van werken door de overheid. In de precontractuele fase vormt bovendien de redelijkheid en billijkheid ook de grondslag voor precontractuele mededelingsplichten en voor eventuele toepasselijkheid van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over de (on)aanvaardbaarheid van het afbreken van onderhandelingen door partijen die reeds een overeenkomst hadden gesloten die verplichtte tot onderhandelen. In een dergelijk geval is het totstandkomingvertrouwen niet nodig om tot een onderhandelingsplicht te komen, omdat die door de overeenkomst reeds is gegeven. De vraag was dus of de contractueel overeengekomen onderhandelingsplicht is nagekomen en of sprake is van een plicht om kosten te vergoeden [13]. In de praktijk worden vaak voorafgaand aan de start van onderhandelingen afspraken gemaakt over de procedure van onderhandelen. Dat is om te voorkomen dat een partij niet vrij is om op enig moment de onderhandelingen af te breken zonder schadeplichtig te zijn. Die contractuele afspraken komen in vele gedaante voor en worden vaak opgenomen in term-sheets, LOI’s of MOU’s, waarover voorafgaand aan de onderhandelingen, onderhandeld wordt. Bij dergelijke bepalingen valt te denken aan “subject-to” clausules, exclusiviteit, geheimhouding, voorbehouden en beëindigingsclausules.  Dergelijke clausules regelen het proces en behelzen afspraken over hoe partijen met elkaar om gaan en wat ze tijdens de onderhandeling van elkaar mogen verwachten. Een voorbehoud heeft tot gevolg dat bij de wederpartij geen gerechtvaardigd vertrouwen kan ontstaan dat een overeenkomst tot stand zal komen, zolang het voorbehoud niet is vervuld. De belangrijkste pijler voor het aannemen van precontractuele aansprakelijkheid is immers en gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen. Als dat vertrouwen niet kan ontstaan, dan zal ook geen vorderingsrecht ontstaan voor vergoeding van gederfde winst[14]. Een duidelijk en onomwonden voorbehoud voorkomt in beginsel dat bij de wederpartij een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen ontstaat, zolang de voorwaarde niet is vervuld[15]. Ten aanzien van contractuele voorwaarden die de precontractuele fase regelen geldt dat een beroep daarop niet strijdig mag zijn met redelijkheid en billijkheid. Een juiste uitleg van het beding kan de werking ervan dus ook begrenzen. Dat afstand van recht of rechtsverwerking aan een geldig beroep op een voorwaarde in de weg staan valt te begrijpen, ook dat het de toets van redelijkheid en billijkheid moet kunnen doorstaan. Op een overeenkomst die onder een voorwaarde is aangegaan, is volgens de Hoge Raad het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid van toepassing[16]. In het arrest Beliën/Provincie oordeelde de Hoge Raad dat “de maatstaven welke in voormelde rechtspraak zijn ontwikkeld, ter beantwoording van de vraag wanneer het afbreken van onderhandelingen jegens de wederpartij onaanvaardbaar is, in een geval als het onderhavige voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komen”. Dit houdt in dat ook wanneer een overeenkomst onder voorwaarde gesloten is, partijen zich tot elkaar verhouden in redelijkheid en billijkheid en zich elkaars belangen hebben aan te trekken. De partij die gebaat is bij vervulling van de voorwaarde mag dus tot op zekere hoogte van de ander verwachten dat die zich er toe inspant dat de voorwaarde ook daadwerkelijk in vervulling gaat. Denk hierbij aan een financieringsclausule in een koopovereenkomst. De koper zal aan moeten tonen aan de verkoper dat die zijn best gedaan heeft om de financiering te krijgen, alvorens in redelijkheid de ontbinding van de overeenkomst in te kunnen roepen[17]. Het beletten van het in vervulling gaan van een voorwaarde is gesanctioneerd in artikel 6:23 BW.
Onderhandelen vanuit een bestaande overeenkomst
De lat voor aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen op grond van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen ligt hoog en lijkt steeds hoger te komen liggen. Hoofdregel is contractvrijheid en de vrijheid om op elk moment de onderhandelingen af te mogen breken, tenzij….. Dat tenzij is ingevuld in de rechtspraak en leidt af en toe nog tot een veroordeling het positieve contractbelang te vergoeden. Hoewel in landen om ons heen juist de neiging bestaat dergelijke vorderingen in te perken, lukt het hier te lande nog wel af en toe[18]. In haar vonnis in de zaak Intercoef/SGS nam de rechtbank niet het bestaan van een rompovereenkomst aan, op basis waarvan partijen aan elkaar verbonden waren, maar kwam de rechtbank wel tot de conclusie dat het afbreken van de onderhandelingen over een aandelentransactie onaanvaardbaar was. De rechtbank nam aan dat de schade vergoed moest worden, bestaande in het verschil tussen de situatie waarin Intercoef zich bevond na het afgebroken zijn van de onderhandelingen, vergeleken met de situatie waarin Intercoef zich bevonden zou hebben als die onderhandelingen geleid zouden hebben tot de overeenkomst waarvan zij mocht aannemen dat die zou ontstaan. De rechtbank koos er in deze zaak niet voor de schade te laten vaststellen in een schadestaatprocedure, maar die schade, na uitlating door Intercoef daarover, zelf door schatting vast te stellen. Dan is er nog de zaak van kinderopvang Tinteltuin waarover het Hof Amsterdam zich uitgelaten heeft[19]. Hier had Tinteltuin wel een overeenkomst met de gemeente over de gunning van kinderopvang. Het ging om een samenwerking van een aantal scholen en de gemeente, waarbinnen gezamenlijke afspraken gemaakt waren in een LOI. Op basis daarvan zouden nog enkele zaken geregeld worden, waaronder de kinderopvang. Aan Tinteltuin was aangegeven dat zij die opvang zou mogen regelen, maar daar kwam een van de partijen later op terug, de opvang werd aan een andere partij gegund. De vorderingen van Tinteltuin tot vaststelling van een overeenkomst werden afgewezen, maar de vordering van Tinteltuin op schadevergoeding omdat het afbreken van de onderhandelingen jegens haar onaanvaardbaar was, werd toegewezen. Het gerechtshof volgde systematisch alle relevante argumenten die uit de rechtspraak volgen en verwees naar de schadestaatprocedure. In de kwestie Stichting Hermitage/Hermitage Café voegde de Hoe Raad nog wel een aardige loot aan de stam van de afgebroken onderhandelingen toe[20], waar dat afbreken juist leidde tot een verrassend omgekeerd resultaat. In die zaak hadden stichting Hermitage en Hermitage café een samenwerkingsovereenkomst voor de exploitatie van horeca, waar openingstijden een onderdeel van die overeenkomst waren. Na enige tijd bleek dat die openingstijden veel te ruim bemeten waren en onwerkbaar waren voor de exploitant. In het overleg daarover werden steeds opnieuw voorstellen gedaan over en weer. Er werd zelf geëxperimenteerd met andere tijden en er werd een addendum overeengekomen met een aantal voorwaarden voor afwijking van de eerste overeenkomst. De voorstellen werden steeds gedetailleerder en toen de gesprekken vier jaar geduurd hadden, brak Stichting Hermitage de onderhandelingen af en viel ze terug op de oorspronkelijke overeenkomst. Daar kon Hermitage Café niet meer aan voldoen en dus vorderde de stichting ontbinding en ontruiming van het café. De kantonrechter wees die vordering toe, maar dat sneuvelde bij het hof. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de stichting onverkort terug greep op de overeenkomst, terwijl vast stond dat die achterhaald was. Daarnaast meende de Hoge Raad dat Hermitage Café er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe afspraken door de stichting zouden worden geaccepteerd. Die had een aangeboden mediation daarover geweigerd en daarmee het recht om nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst te verlangen, verspeeld. De vordering tot schadevergoeding werd toegewezen.
Recente rechtspraak
Hoe zeer de lijn in de rechtspraak steeds duidelijker lijkt te worden richting een terughoudende toepassing van het totstandkomingsvertrouwen en het toewijzen van een schadevordering bij afgebroken onderhandelingen, blijkt uit lagere rechtspraak toch dat op twee dicht bij elkaar liggende rechtbanken, in een korte periode, toch twee verschillende uitkomsten mogelijk zijn, voor zover de casus die daaraan ten grondslag liggen vergelijkbaar zijn, afhankelijk als de beoordeling is van concrete omstandigheden van een geval. In volgorde zal stil gestaan worden bij een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland en van de rechtbank Amsterdam. De rechtbank Noord-Holland had te beslissen over een conflict tussen de gemeente Den Helder en de kunstenaar Rob Scholte[21] over de vestiging van het Rob Scholte Museum in een voormalig postkantoor dat Scholte van de gemeente in bruikleen had gekregen. Toen de gemeente die overeenkomst opzegde begonnen partijen onderhandelingen over de aankoop van het pand. Scholte deed verschillende voorstellen maar de gemeente hield twijfel over de financiële haalbaarheid van de plannen van Scholte. De gemeente maakte plannen voor twee scenario’s. Het eerste scenario was door onderhandelen met Scholte, inclusief een mediation om oud zeer weg te poetsen. Als dat niet zou lukken, zou het tweede scenario zijn de verkoop van het postkantoor aan een ander. In de gesprekken werden biedingen gedaan maar tegelijk probeerde de gemeente via de rechter het pand ontruimd te krijgen. Toen dat niet lukte, wilde de gemeente een gesprek met Scholte, terwijl inmiddels ook een procedure voor openbare inschrijving begonnen was. Er werd nog op en neer geschreven over de prijs, maar uiteindelijk gunde de gemeente het pand aan een andere partij. In de procedure die volgde, vorderde Scholte primair een veroordeling tot nakoming van de in zijn visie tot stand gekomen overeenkomst, subsidiair een vordering tot door onderhandelen, op verbeurte van een dwangsom, meer subsidiair een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig gehandeld heeft door de onderhandelingen met Scholte af te breken. De rechtbank kwam tot het oordeel dat er nog geen sprake was van een volmaakte overeenkomst, dus wees het primair gevorderde af. Ook meende de rechtbank dat er nog geen overeenstemming bestond over de essentialia van de overeenkomst, zodat ook de vordering tot door onderhandelen sneuvelde. Op de derde vordering besliste de rechtbank dat de gemeente onrechtmatig gehandeld had jegens Scholte door de onderhandelingen met hem af te breken. Ter onderbouwing herhaalde de gemeente de overwegingen uit het arrest CBB/JPO. Daarbij overwoog de rechtbank ten aanzien van de feiten dat de gemeente van aanvang af steeds met Scholte in gesprek gebleven is over de verkoop van het pand aan hem, ook toen de gemeente al lang een procedure gevoerd had en een openbare verkoop procedure opgestart had. Zelfs had het college de raad geïnformeerd dat ze voorkeur had voor verkoop aan Scholte. Onder de genoemde omstandigheden en het tot het bittere einde door onderhandelen met Scholte, kon de gemeente niet opeens de onderhandelingen afbreken. De gemeente had in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van het gerechtvaardigde vertrouwen bij Scholte dat de verkoop door zou gaan. De verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld jegens Scholte werd toegewezen. Korte tijd later lag een kwestie voor bij de rechtbank Amsterdam[22]. De Meeuw wenst in Amsterdam modulaire woningen voor studenten te bouwen en die te verhuren aan Wasa Student Village, die de horeca weer door verhuurt aan Camelot. Daarvoor sluiten partijen een projectovereenkomst op basis waarvan nog een turn-keyovereenkomst gesloten moet worden. De Meeuw wil voor zichzelf zekerheden inbouwen, waaronder een recht van opstal, waaraan de gemeente Amsterdam uiteindelijk wel mee wilde werken. De discussie ging over de zekerheden die De Meeuw wilde van Wasa voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Daarin toonde De Meeuw zich halsstarrig en bleef steeds met nieuwe voorstellen komen, waaraan Wasa niet kon of wilde voldoen. Op enig moment schreef Wasa aan De Meeuw dat het genoeg was en stelde ze De Meeuw een ultimatum ten aanzien van het laatste voorstel. Partijen hebben daarna nog met elkaar gesproken, maar toen De Meeuw het aanbod niet accepteerde heeft Wasa de onderhandelingen afgebroken en heeft ze gecontracteerd met een concurrent van De Meeuw om de woningen te realiseren. In de procedure vorderde De Meeuw primair een verklaring voor recht dat Wasa onrechtmatig gehandeld had en een schadevergoeding van € 1,9 mio, subsidiair een bedrag van € 1,3 als redelijk loon dan wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank gaat voorbij aan het argument van De Meeuw dat Wasa geen uitvoering gegeven heeft aan de projectovereenkomst. Die was daarvoor nog te vaag en er stonden nog teveel punten ter discussie om wanprestate terzake aan te nemen. Voor de beoordeling van de vordering wegens onrechtmatige daad op grond van de afgebroken onderhandelingen, neemt ook de rechtbank Amsterdam de argumentatie uit het arrest CCB/JPO over. Verder oordeelde de rechtbank dat het feit dat De Meeuw steeds nieuwe eisen stelde aan haar zekerheden en Wasa van aanvang af aangegeven heeft dat ze daar niet aan kon voldoen, in de weg stond aan een gerechtvaardigd vertrouwen bij De Meeuw dat de turn-key overeenkomst tot stand zou komen, ook al hadden partijen in de projectovereenkomst die intentie wel opgenomen. In die projectovereenkomst hadden partijen ook aanvullende afspraken gemaakt over de wijze waarop het traject doorlopen zou worden, reden te meer voor de rechtbank om geen gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen aan te nemen. Ze wees de vorderingen van De Meeuw af.
Conclusies en aanbevelingen
De conclusie is gerechtvaardigd dat contractvrijheid de hoofdregel is, inclusief het recht om op elk moment de onderhandelingen over een overeenkomst af te mogen breken, tenzij sprake is van een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de onderhandelingen afgebroken worden. De maatstaf is streng en noopt tot terughoudendheid. Een vordering tot vergoeding van het positief contractbelang wordt dan ook spaarzaam door rechters toegewezen, in lijn met landen om ons heen, waar het gerechtvaardigd afbreken van onderhandelingen gemeengoed is. Bij het aanleggen van de juiste maatstaf, moet de rechter alle omstandigheden van het geval wegen, in de beantwoording van de vraag of op het moment waarop de onderhandelingen werden afgebroken het vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst gerechtvaardigd was. Dit lijkt glashelder maar uit recente rechtspraak blijkt dat dit toch nog regelmatig tot procedures leidt. Onduidelijkheid daarover kan voorkomen worden door vooraf met elkaar procedure afspraken te maken over hoe met situaties om te gaan tijdens de onderhandelingen. Dit sluit aan bij de hoofdregel dat contractvrijheid niet beperkt mag worden, behalve als gebruik van die vrijheid misbruik oplevert. Afspraken vooraf over hoe daar mee om te gaan kunnen veel vervelende discussies en procedures achteraf voorkomen. [1] Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019; ECLI:NL:RBNHO:2019:461 (Rob Scholte/Gemeente Den Helder) en Rechtbank Amsterdam 10 april 2019; ECLI:NL:RBAMS:2019:2748 (De Meeuw/Wasa Students Village) [2] HR 15 november 1957, NJ 1958/67 Baris/Riezenkamp. [3] N.C. Voortman en T. Voortman, Onvoorziene omstandigheden en afgebroken onderhandelingen in Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk. [4] HR 18 juni 1982, NJ 1983/723 Plas/Valburg. [5] HR 23 oktober 1987, NJ 1988/1017 [6] HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 De Ruiterij/MBO . [7] HR 4 oktober 1996, N 1997/65 ABB/Staat. [8] Mr. Dr. M.R. Ruygvoorn: “Over ‘wegzakkend’ totstandkomingsvertrouwen in de precontractuele fase” Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk, nummer 4, mei 2019 [9] Hof Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4226 [10] HR 12 augustus 2005, LJN AT 7337, NJ 2005/467 CBB/JPO [11] Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes: “De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen”: Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2016-5. [12] Tjittes t.a.p. [13] HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8707 (Hemubo/VVE Strandhotel Zandvoort) [14] HR 29 februari 2008, JOR 2008, 145 (Vollenhoven/Shell) [15] HR 24 november 1995, NJ 1996/162 (Van Engen/Mirror) [16] HR 24 maart 1995, NJ 1997/569 (Beliën/Provincie) [17] HR 21 juni 1996, NJ 1996/698 (Tomlow/Zwietering) [18] Rechtbank Amsterdam 19 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5513 (Intercoef/SGS) [19] Gerechtshof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5293 (Tinteltuin/gemeente Alkmaar) [20] Hoge Raad 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2566 (Stichting Hermitage/Hermitage Café) [21] Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:461 (Rob Scholte/Den Helder) [22] Rechtbank Amsterdam 10 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2748 (De Meeuw/Wasa Student Village)                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 24 mei 2019. [post_title] => Afgebroken onderhandelingen, een terugkerend thema [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => afgebroken-onderhandelingen-een-terugkerend-thema [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-07-16 11:00:49 [post_modified_gmt] => 2019-07-16 09:00:49 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=17078 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 13821 [post_author] => 16 [post_date] => 2019-05-08 13:58:08 [post_date_gmt] => 2019-05-08 11:58:08 [post_content] => Vanaf 1 juli wordt het appen op de fiets beboet. In de wet komt te staan dat het vasthouden van een mobiel elektronisch apparaat tijdens het besturen van voertuigen [dus ook de fiets] wordt verboden. Ook sms’en en bellen vallen dus onder het verbod. Wat houdt dit civielrechtelijk in? Wie heeft schuld als er een ongeval gebeurt met een appende fietser? De mobiele telefoon wordt veelvuldig gebruikt ook in het verkeer, hetgeen ernstige gevolgen kan hebben. Uit onderzoek van Deloitte blijkt dat 49% van de Nederlanders regelmatig zijn smartphone gebruikt op de fiets. Van de jongeren is dit zelfs 75%. Er zijn geen recente cijfers bekend over het aantal ongevallen met appende of telefonerende fietsers. Overigens wordt ook in de auto nog gemiddeld genomen voor 38 % gebruik gemaakt van de mobiele telefoon.
Boete
Al in juli 2019 heeft minister Cora van Nieuwenhuizen een smartphone verbod op de fiets aangekondigd. De boete was toen nog niet bekend. Volgens Haagse bronnen zou het € 95,00 worden.  Automobilisten krijgen een boete van € 240,00. Automobilisten kunnen nl. veel meer schade aan richten aan anderen dan fietsers. Bij de bepaling van het bedrag is rekening gehouden met de overige boetes voor fietsers. Je kunt als fietser voor talloze overtredingen een boete krijgen. Waarschijnlijk voor meer zaken dan je denkt. Geen of niet werkende fietsbel: € 35,00. Afslaan zonder je arm uit te steken is bijvoorbeeld strafbaar met een boete van 35 euro. Inhalen vlak voor of op een zebrapad kan je 150 euro kosten.
Ongeval tussen fietsers
Het is volgens de wet verboden zich zodanig te gedragen dat gevaar op de weg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt. Dit betekent dus dat van iedere fietser de nodige oplettendheid mag worden verwacht. Het appen op de fiets is nu nog niet verboden maar dit kan ook nu al een gevaarlijke situatie opleveren. De appende fietser zal bij het ontstaan van een ongeval [mede] door het appen] de [letsel]schade van de andere fietser moeten voldoen. Deze schade is meestal gedekt door de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren [AVP].
Ongeval automobilist met [appende] fietser
Wat als je als automobilist een ongeval krijgt met een [appende] fietser? In beginsel wordt de fietser als zwakke verkeersdeelnemer beschermd. Immers zij lopen eerder letsel op. De eigenaar van het motorvoertuig moet in principe altijd 50% van de schade vergoeden. Voor fietsers tot 14 jaar is dit zelfs 100%. Als een bestuurder van het motorvoertuig kan aantonen dat hem/haar geen enkel verwijt treft kan het anders zijn. Dit is dan een beroep op overmacht. Dit slaagt echter maar zelden. Een appende fietser levert niet automatisch overmacht op voor de automobilist. Als aangetoond kan worden dat het ongeval [mede] is ontstaan door het appen zal er wel sneller sprake zijn van eigen schuld bij de fietser. Een gedeelte van de door de appende fietser geleden schade blijft dan voor eigen rekening van de fietser [vanaf 14 jarige leeftijd] .
Conclusie
Wanneer een appende fietser door zijn ‘app’ gedrag een ongeval veroorzaakt met een andere fietser is hij gehouden [ook nu al] de schade van de andere fietser te voldoen. Wanneer een appende fietser een ongeval veroorzaakt en schade lijdt zal de [verzekeraar van de] automobilist in vrijwel alle gevallen toch [een deel van] de schade van de fietser moeten voldoen. Ook hier is het een en ander weer afhankelijk van de omstandigheden [bv toch een beroep op overmacht door de automobilist] en zal juridische bijstand gewenst zijn bij het beoordelen van de schuldvraag. Dit artikel is gepubliceerd in "De Uitstraling", mei 2019. [post_title] => Boete voor appen op de fiets [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => boete-voor-appen-op-de-fiets [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-07-17 14:18:54 [post_modified_gmt] => 2019-07-17 12:18:54 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=13821 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [5] => WP_Post Object ( [ID] => 17099 [post_author] => 7 [post_date] => 2019-05-03 15:35:17 [post_date_gmt] => 2019-05-03 13:35:17 [post_content] => In haar bijdrage Nieuwsoverzicht in JutD 2019-00037 heeft Mw. mr. G. Galjé-Deckers de uitspraak van de Hoge Raad van 22 februari 2019[1] aangehaald en kort besproken. Deze uitspraak is van belang omdat die een grens stelt aan de bevoegdheid van het gerechtshof eenzijdig te beslissen dat een mondelinge behandeling niet voor een meervoudige kamer, maar voor een enkelvoudige kamer plaats vindt. Omdat het beginsel van hoor en wederhoor een van de meest dragende rechtsbeginselen is in het procesrecht, dat bovendien geborgd is in artikel 6 van het EVRM, leent deze uitspraak zich voor een bredere inbedding in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarbij is het interessant dat de Hoge Raad in deze uitspraak contrair ging aan de conclusie van de AG. Mr. M.L.C.C. Lückers zodat ook de argumenten vóór en tegen goed belicht kunnen worden aan de hand van een wat uitgebreidere bespiegeling van de casus en de processuele stappen die genomen zijn. Het gaat in deze zaak om een werknemer die op staande voet ontslagen is door zijn werkgever. De werknemer had zijn besloten vennootschap verkocht en trad daarna bij die vennootschap in dienst. Toen zijn werkgever constateerde dat de werknemer fraudeerde met inkomende- en uitgaande goederenstromen en het overeengekomen non-concurrentieverbod overtrad, werd de werknemer geconfronteerd met de resultaten van het onderzoek van een recherchebureau. In dat gesprek ontkende de werknemer maar gaf de werkgever hem toch ontslag op staande voet, wat hem diezelfde dag schriftelijk werd bevestigd. De werknemer vocht dit ontslag op staande voet aan bij de kantonrechter en vorderde herstel van de arbeidsovereenkomst en betaling van een schadevergoeding op verschillende gronden, de opliep tot een bedrag van bijna € 400.000,-. De werkgever voerde verweer, stellende dat het ontslag rechtmatig was en de reden voor het ontslag aan de werknemer verwijtbaar was, zodat geen plaats was voor enige schadevergoeding. De kantonrechter wees de vorderingen van de werknemer af en veroordeelde hem in de proceskosten. In hoger beroep vorderde de werknemer soortgelijke bedragen, vermeerderd met € 20.000,- bijdrage in de kosten voor rechtsbijstand. De werkgever stelde incidenteel appel in en vorderde terugbetaling van het verduisterde bedrag. Na verweer in het incident gelastte het hof een comparitie van partijen  ten overstaan van een meervoudige kamer met drie raadsheren. Na het bepleiten van de zaak wees het hof een tussenbeschikking waarin overwogen werd dat nog onvoldoende bouwstenen voorhanden waren om over de genoemde kwesties te kunnen beslissen en noemde het een aantal punten waarover nog inlichtingen gegeven moesten worden. Het hof gelastte een voortgezette behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris, voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking. Ter voorbereiding mochten partijen nog nadere stukken in het geding brengen. De advocaat van de werkgever verzet zich tegen deze voortgezette behandeling omdat noch het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, noch het landelijk procesreglement voor verzoekschriftprocedures bij hoven die werkwijze kent. De behandeling wordt desalniettemin voortgezet en daarin geeft de raadsheer-commissaris geen gelegenheid de pleitaantekeningen voor te dragen, die nader toe te lichten en het hof van nadere informatie te voorzien. In plaats daarvan beperkt de zitting zich tot het beantwoorden van vragen van het hof. Van die zitting wordt een proces-verbaal opgemaakt, waarin de advocaat van de werkgever laat opnemen: “Ik had een ander soort zitting verwacht. Ik had meer vragen verwacht. Ik vraag om een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer. Ik zou graag een aantal producties willen toelichten. Ik wil een uitwerking van het verweer dat het beroep op verrekening geen hout snijdt aan het hof presenteren. Dat zou ik willen onderbouwen aan de hand van door mij nader gedaan onderzoek”. Het hof doet uitspraak en overweegt ten aanzien van het verzoek om de nadere meervoudige behandeling dat het (overigens niet onbegrensde) recht van partijen hun standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten een fundamenteel beginsel van behoorlijk procesrecht is. Daarnaast geldt dat een beslissing moet worden genomen door de rechters ten overstaan waarvan de mondelinge behandeling heeft plaats gevonden. In de onderhavige zaak overweegt het hof dat gedurende de eerste zitting al voldoende naar voren is gebracht aan de drie raadsheren en dat de tweede mondelinge behandeling plaats vond ten overstaan van een raadsheer uit hun midden. Daarmee acht het hof hetgeen de advocaat van de werkgever naar voren had willen brengen, voldoende mee gewogen in de eindbeslissing. Bovendien oordeelde het hof in de r.o. 2.5 – 2.7 dat de nadere behandeling “vrij beperkt” was, namelijk (slechts) het verkrijgen van enkele inlichtingen en het beproeven van een regeling en dat de nadere behandeling zich daartoe heeft beperkt. Het hof beoordeelde de wens van de advocaat “een uitwerking van het verweer dat het beroep op verrekening geen hout snijdt aan het hof te presenteren” als een uiteenzetting over bewijswaardering, die buiten het beperkte doel van de zitting valt. Het hof, na een inhoudelijke toets van het ontslag op staande voet, vernietigt de beschikking van de kantonrechter en veroordeelt de werkgever tot betaling van € 122.000,-. In cassatie klaagt de werkgever over de gang van zaken bij het hof, met name over de weigering de mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer voort te zetten.  De AG Lückers valt in de conclusie terug op de uitspraak van de Hoge Raad van 31 oktober 2014[2] waaruit de hoofdregel volgt dat de uitspraak moet worden gedaan door de rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvond. Als geen proces-verbaal van de zitting opgemaakt is, mag een verzoek daartoe in geen geval worden afgewezen, als wel een proces-verbaal opgemaakt is, mag dat alleen worden afgewezen met een dragende motivering waarom het belang van een voortvarende procesvoering moet prevaleren. Daarmee is de Hoge Raad terug gekomen op oudere uitspraken uit 1941, 1963 en 1990. In zijn uitspraak van 15 april 2016[3] heeft de Hoge Raad dat standpunt verduidelijkt door aan te geven dat de verplichting van het hof om partijen te informeren over een rechterswisseling, niet op gespannen voet mag komen staan met een voortvarende procesvoering. In beginsel vervalt die plicht als na een mondelinge behandeling een uitspraak is gedaan, ook al strekt die slechts ter instructie van de zaak. Partijen dienen zelf initiatief te tonen. Voor de beoordeling van een verzoek om een mondelinge behandeling blijven overigens wel de criteria uit het arrest van 2014 van kracht, zij het ook in balans met een voortvarende procesvoering. In zoverre belet het arrest van 2014 niet dat de mondelinge behandeling plaats vindt ten overstaan van een raadsheer-commissaris, als die behandeling niet het doel heeft partijen gelegenheid te geven hun standpunten toe te lichten. Als op grond van artikel 16 Rv verwijzing naar de enkelvoudige kamer plaats vindt, moet het hof de partijen daarvan vooraf in kennis stellen om hen in de gelegenheid te stellen behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer te vragen. Afwijzing van dat verzoek kan alleen op zwaarwegende gronden. In cassatie klaagt de werkgever dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat geen rechtsregel zich verzette tegen verwijzing naar de enkelvoudige kamer. Dit is in strijd met de arresten van de Hoge Raad van 22 december 2017[4]. Daarin heeft de Hoge Raad bepaald dat de hoofdregel een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer is, maar dat onder omstandigheden het hof de zaak kan verwijzen naar een enkelvoudige kamer, nadat eerst bij de oproeping aan partijen de gelegenheid is gegeven een behandeling voor de meervoudige kamer te verzoeken. De criteria van de Hoge Raad uit het arrest van 2017 worden door de AG afgezet tegen de feitelijke mogelijkheden die de advocaat van de werkgever gehad heeft om alle stellingen naar voren te brengen. De AG meent dat het hof wel voldoende tijdig heeft aangekondigd dat de zaak voor de enkelvoudige kamer zou dienen en dat de klacht van de werkgever faalt omdat nagelaten is dat verzoek daadwerkelijk te doen. Daarom strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep van de werkgever. De Hoge Raad neemt in r.o 3.4.1. zijn overwegingen uit het arrest van 2017 tot uitgangspunt. Dat leidt tot de herhaalde conclusie:
  • Wettelijke hoofdregel is dat zaken in hoger beroep door een meervoudige kamer worden behandeld en beslist;
  • Een aan die beslissing voorafgaande mondelinge behandeling, die mede tot doel heeft partijen hun stellingen te laten toelichten, wordt in beginsel gehouden ten overstaan van drie raadsheren die de beslissing zullen nemen[5];
  • Als in een meervoudig te beslissen zaak in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling plaats vindt ten overstaan van een raadsheer-commissaris en die behandeling mede ten doel heeft partijen hun stellingen te laten toelichten, zal uiterlijk bij de oproeping aan partijen moeten worden meegedeeld dat de behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris plaats vindt;
  • Aan partijen moet de gelegenheid worden gegeven om te verzoeken om een mondelinge behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer die de beslissing zal nemen;
  • Dat verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.
De Hoge raad maakt uit de processtukken op dat de voortgezette comparitie van partijen niet alleen diende voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking, maar dat die ook diende om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen nader toe te lichten en voor dat doel ook is benut. Met klip en klare verwijzingen naar de geproduceerde processtukken oordeelt de Hoge Raad dat de overwegingen van het hof in de r.o. 2.5-2.7 onbegrijpelijk zijn en dat de daartegen gerichte klachten doel treffen. Daarom vernietigt de Hoge Raad de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden en verwijst de zaak naar het hof Den Bosch. De uitspraak van de Hoge Raad ligt in de lijn van zijn eerdere jurisprudentie en geeft strenge regels waaraan het hof moet voldoen bij verwijzing van een mondelinge behandeling van de meervoudige kamer naar de enkelvoudige kamer. Het is niet met zoveel woorden benoemd, maar fair trail is een grondrecht en ligt vast in artikel 6 van het EVRM. Dat geeft gewicht aan de zaak en maakt dat advocaten kritisch mogen zijn op de wens van hoven om al te voortvarend te procederen. Hoe gerechtvaardigd dat belang ook is, een eerlijk proces blijft altijd prevaleren. [1] ECLI:NL:HR:2019:271 [2] ECLI:NL:HR:2014:3076 [3] ECLI:NL:HR:2016:662 [4] ECLI:NL:HR:2017:3264 en 3259 [5] Dit houdt verband met de betekenis van de mondelinge behandeling, waarbij de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en die interactie niet altijd in een proces-verbaal kan worden weergegeven.                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 12 april 2019. [post_title] => Recht op meervoudige behandeling [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => recht-op-meervoudige-behandeling [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-07-16 15:42:09 [post_modified_gmt] => 2019-07-16 13:42:09 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=17099 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [6] => WP_Post Object ( [ID] => 13747 [post_author] => 8 [post_date] => 2019-04-30 15:49:45 [post_date_gmt] => 2019-04-30 13:49:45 [post_content] => Deze regel inspireerde mijn kantoorgenoten om mij een stukje te laten schrijven over onder andere koude uitsluiting in het huwelijk. Zoals men misschien wel weet is het huwelijksvermogensrecht sinds 1 januari 2018 veranderd. Waar voorheen de gemeenschap van goederen gold als je niets regelde, en dus niet voor het huwelijk naar de notaris ging, bestaat er nu (voor na 1 januari 2018 gehuwde stellen) een beperkte gemeenschap van goederen. Alles wat jullie tijdens het huwelijks samen kopen of schulden die jullie samen aangaan worden gedeeld. Alles wat voor het huwelijk van jou was blijft van jou. Ook de schuld die je van tevoren bent aangegaan blijft van jou. Eventuele erfenissen en schenkingen vallen buiten de gemeenschap. Of je de erfenis of schenking hebt gekregen voor het huwelijk of tijdens huwelijk maakt niet uit. Als je eerst hebt samengeleefd en er waren toen al gezamenlijk aangeschafte zaken, dan blijven die van jullie samen. Als jullie uit elkaar gaan is het van belang om precies te weten of we spreken over gezamenlijk vermogen of privé vermogen. Dat moet je dus voor en tijdens het huwelijk gaan bijhouden. Van belang is dus goed bij te houden van wie wat is en daarvan bewijzen bij te houden. Wie stelt dat iets van hem/haar is zal dat moeten bewijzen. Heb je geen bewijs dan valt alles alsnog in de gemeenschap en moet je alsnog delen. Wil je van deze regels afwijken, dan zul je voor het aangaan van het huwelijk naar de notaris moeten om in huwelijkse voorwaarden een andere regeling af te spreken. Ook als je alsnog alles zou willen delen, kun je dit in de huwelijksvoorwaarden meenemen.
Dan de kwestie van de partneralimentatie:
Als de wetswijziging doorgaat, en daar ziet het vooralsnog naar uit, zal per 1 januari 2020 de te betalen partneralimentatie van de ene partner aan de andere partner begrensd worden in duur tot 5 jaar (er zijn uitzonderingen bij mensen van ouder dan 50, maar die behandel ik nu niet). Als deze wet er komt is het eveneens van belang om tijdig (liefst voorafgaand aan het huwelijk en de geboorte van de kinderen) met je partner te bespreken wie minder gaat werken en wat voor effect dat heeft op het inkomen in relatie tot een eventuele effect als de echtscheiding toch tot stand zal komen. Is het reëel dat de ene partner een carrièrebreuk heeft en de ander door blijft werken ? En wat voor effect heeft dan de verdeling van de gemeenschap bij helfte? Het lijkt zo ingewikkeld om een en ander vooraf te bespreken, en dat is het ook als je net gaat trouwen en in de zevende hemel bent. Toch kan een goede voorbereiding en het tevens bekijken van de diverse opties in onderlinge samenhang maken dat bij het einde van het huwelijk al nagedacht is over de opties als je uit elkaar gaat. De effecten van de keuzes die je tijdens het huwelijk maakt zijn dan vooraf al bekend. Dit voorkomt dat het achteraf niet ijskoud wordt voor één van partijen. De sectie Familierechtadvocaten van Bogaerts en Groenen advocaten kan u terzijde staan bij de op handen zijnde echtscheiding en voordat u gaat trouwen. Maak daarvoor een afspraak voor het gratis spreekuur in het hoofdkantoor in ‘s-Hertogenbosch. Ook in Oisterwijk, Tilburg, Boxtel zijn de spreekuren gratis. Graag vooraf aanmelden. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Liedeke Floris (088-1410866).
Gratis spreekuur in ‘s-Hertogenbosch
mr. Liedeke Floris, vFAS advocaat en scheidingsmediator bij Bogaerts & Groenen advocaten verzorgt een gratis spreekuur voor vragen over echtscheiding, alimentatie of andere juridische kwesties. Maak een afspraak voor een gratis en vrijblijvend gesprek.                   Dit artikel is gepubliceerd in "073Magazine", april 2019. [post_title] => “Het is ijskoud! Waarom zou je dat doen ??” Aldus Nielson in zijn liedje. [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => het-is-ijskoud-waarom-zou-je-dat-doen-aldus-nielson-in-zijn-liedje [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-05-03 16:12:02 [post_modified_gmt] => 2019-05-03 14:12:02 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13747 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [7] => WP_Post Object ( [ID] => 17352 [post_author] => 7 [post_date] => 2019-03-22 11:12:00 [post_date_gmt] => 2019-03-22 10:12:00 [post_content] => Procederen in een civiel geschil is geen eenvoudige bezigheid waar lichtvaardig tegenaan gekeken moet worden, vooral als het gaat om een procedure in hoger beroep bij het gerechtshof. Een dergelijke procedure kan maar beter over gelaten worden aan gespecialiseerde procesadvocaten, omdat een bok snel geschoten is. Dat is nadelig voor de cliënt, beschadigend voor de advocaat en duur voor de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Onlangs heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan waar duidelijk werd dat voldoende kennis van het burgerlijk procesrecht onontbeerlijk is[1]. Deze zaak ging over een burengeschil. Eisers zijn eigenaar van een boerderij met erf en een pad. In de leveringsakte is een erfdienstbaarheid van uitweg gevestigd ten laste van het pad en ten behoeve van twee belendende percelen, om te komen van en te gaan naar de openbare weg. Een aantal percelen die grenzen aan het erf van eisers waren begroeid met een productiebos. Deze percelen behoorden tot de heersende erven ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd. In februari 2010 heeft de eigenaar van die percelen opdracht gegeven het productiebos op de door hem aangekochte percelen te kappen en het hout af te voeren. Vervolgens is grond aangebracht op de percelen. Als gevolg van deze werkzaamheden is schade aan het pad ontstaan. De schade is vastgesteld door een deskundige op € 39.000,- ex BTW. Kort daarna hebben partijen een koopovereenkomst gesloten voor een perceel grond voor een bedrag van € 24.000,-. Daartoe werd onderling een zeer summier stuk papier ondertekend. In de procedure die volgt vorderen eisers: (a) veroordeling van verweerder tot herstel van de schade aan het pad; (b) veroordeling van verweerder tot medewerking aan de levering van het door eisers van verweerder gekochte perceel grond tegen betaling van € 24.000,--; (c) veroordeling van verweerder tot betaling van de door eisers voorgeschoten kosten van herstel van het pad, ten bedrage van € 960,63 en (d) een aan verweerder op te leggen verbod om het pad met zware voertuigen en landbouwmachines te gebruiken, op straffe van een dwangsom. Eisers baseren de onder (b) genoemde vordering op de onderhandse akte, zijnde het getekende stuk papier. Zij stellen dat verweerder aan hen een stuk grond van 8.000 m² heeft verkocht voor € 3,-- per m², zodat de koopprijs uitkomt op € 24.000,--. Voor een goed begrip van het arrest is het doelmatig het verschil tussen een deelvonnis, een tussenvonnis en een eindvonnis uit te leggen. In grote lijnen is een tussenvonnis een vonnis waarna de civiele procedure wordt voortgezet. Een deelvonnis is een eindbeslissing over een deel van het geschil, gegeven in een tussenvonnis, waarmee dat deel van het geschil al in dat tussenvonnis eindigt. Een eindvonnis is een vonnis waarmee het gehele geschil eindigt. Het eerste deelvonnis wijst de rechtbank op 16 oktober 2013, waarbij de vorderingen (c) en (d) worden toegewezen. Wat betreft vordering (a) mogen partijen zich uitlaten over een deskundige en voor vordering (b) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren met betrekking tot de voorshands door de rechtbank bewezen geachte koopovereenkomst. Verweerder heeft hoger beroep ingesteld tegen het eerste deelvonnis. Daarbij heeft hij grieven gericht tegen de toewijzing van vordering (d). Daarnaast heeft hij grieven gericht tegen overwegingen met betrekking tot vordering (a). Op 14 januari 2015 heeft de rechtbank een tweede deelvonnis gewezen. Daarin is verweerder veroordeeld mee te werken aan de levering van het perceel grond voor de overeengekomen koopsom van € 24.000,--. Hiermee heeft de rechtbank beslist op vordering (b). Verweerder heeft ook tegen dit tweede deelvonnis hoger beroep ingesteld. Daarin heeft hij grieven aangevoerd tegen de beslissingen van de rechtbank over vordering (b), niet alleen in het tweede, maar ook in het eerste deelvonnis. In de (gevoegde) appelprocedures heeft het hof vordering (b) afgewezen op de grieven van verweerder. Daar richt het cassatieberoep zich tegen. Het hof zou hebben miskend dat het hof gebonden was aan het bewijsoordeel van de rechtbank, omdat daartegen geen grieven waren gericht in het hoger beroep van het eerste deelvonnis. Verweerder heeft weliswaar grieven gericht tegen dat bewijsoordeel in het hoger beroep van het tweede deelvonnis, maar dat was te laat. Deze klacht slaagt. Omdat verweerder het eerste deelvonnis in zijn hoger beroep betrok, had hij bij die gelegenheid al zijn bezwaren tegen de eindbeslissingen in het tussenvonnis-gedeelte van dat vonnis naar voren moeten brengen. De partij die tussentijds beroep instelt, is immers gehouden daarin al haar bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid in appel te doen[2]. Die regel geldt ook als het gaat om een appel tegen het tussenvonnis-gedeelte van een deelvonnis. Nu verweerder in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis-gedeelte van dat vonnis niet tegen die beslissing is opgekomen, was het hof daaraan gebonden. De partij die tussentijds beroep instelt moet daarin al haar bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aanvoeren en kan dat niet meer bij een latere gelegenheid te doen. Deze “één keer schieten” regel was al door de Hoge Raad vastgesteld in het arrest uit 2012. Daar was weliswaar sprake van een echt tussenvonnis en niet van een deelvonnis. Met dit recente arrest stelt de Hoge Raad vast dat deze regel ook geldt als het gaat om hoger beroep tegen het tussenvonnis-gedeelte in een eindvonnis. De Hoge Raad is onverbiddelijk: één kans om raak te schieten, daarna is de kans verkeken. Het arrest brengt ook nog een andere wat oudere kwestie boven water, waarvoor de Hoge Raad verwijst naar een uitspraak uit 2011[3]. Voor de begroting van de schade had het hof zich niet beperkt tot de feiten die door partijen waren aangedragen, maar daarvoor had het hof zelf op internet gegoogled en verwezen naar door haar gevonden websites. Door die informatie mede ten grondslag te leggen aan haar beslissing, zonder die eerst aan partijen voor te leggen, had het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Daar moet de rechter dus erg mee oppassen, zo blijkt maar weer. De Hoge Raad vernietigt in deze zaak de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden en verwijst naar het hof Den Bosch voor verdere afdoening. Eens te meer is duidelijk geworden dat een advocaat die hoger beroep instelt tegen een deelvonnis, alle grieven in moet brengen tegen alle overwegingen en feiten waartegen gegriefd kan worden, op straffe van verval van de mogelijkheid dat later nog te doen. [1] HR 25-01-2019, ECLI:NL:HR:2019:96 [2] HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160 [3] HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1654                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 1 maart 2019. [post_title] => Een schot in de roos ! [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => een-schot-in-de-roos [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-07-29 13:32:42 [post_modified_gmt] => 2019-07-29 11:32:42 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=17352 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 13493 [post_author] => 6 [post_date] => 2019-03-18 17:27:21 [post_date_gmt] => 2019-03-18 16:27:21 [post_content] => ‘Reclame Code Commissie deelt tik op de vingers uit voor spotjes met ‘de R in de maand’ van griepalert en Oscillococcinum’.[1] Reclame voor geneesmiddelen leidt regelmatig tot veel ophef. Per 1 februari 2019 zijn de reclameregels voor geneesmiddelen, medische hulpmiddelen en gezondheidsproducten aangepast. In dit artikel worden de belangrijkste wijzigingen toegelicht. Tevens wordt het juridisch kader van reclameregels voor geneesmiddelen, medische hulpmiddelen en gezondheidsproducten geschetst.
Juridisch Kader
Voor de reclame van geneesmiddelen, medische hulpmiddelen en gezondheidsproducten zijn, naast de algemene regels voor misleidende en vergelijkende reclame (artikel 6: 194 -196 BW), specifieke reclameregels van belang.
Algemene reclameregels
Reclame voor geneesmiddelen kan onrechtmatig zijn jegens derden (concurrenten, patiënten, etc.). De algemene regels voor onrechtmatig handelen zijn vastgelegd in artikel 6:162 BW. De eventuele aansprakelijkheid van (bijvoorbeeld) een geneesmiddelenfabrikant voor onvolledige, onjuiste mededelingen in reclame en daarin opgenomen vergelijkende mededelingen dient te worden beoordeeld aan de hand van de algemene regeling voor misleidende reclame in artikel 6:194 BW en de algemene regeling van vergelijkende reclame in artikel 6:194a BW. Hierin is bepaald dat het onrechtmatig is wanneer een mededeling openbaar wordt gemaakt die misleidend is over, onder andere, de aard, samenstelling, eigenschappen of gebruiksmogelijkheden van een geneesmiddel, de door derden uitgebrachte beoordelingen of gedane verklaringen, of de gebezigde wetenschappelijke of vaktermen, technische bevindingen of statistische gegevens.[2] Dit betekent dat de reclame zo moet worden ingericht dat niet alleen feitelijk juiste gegevens worden verstrekt, maar ook dat voorkomen moet worden dat ondanks de juistheid van de verschafte gegevens er toch een verkeerd beeld van het middel wordt geschetst. Het maken van vergelijkende reclame is toegestaan. Bij vergelijkende reclame wordt een concurrent, dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten, uitdrukkelijk of impliciet genoemd. Vergelijkende reclame is wel aan regels gebonden.[3] Zo is misleidende reclame niet toegestaan. De vergelijking moet op een objectieve wijze een of meer relevante, controleerbare kenmerken van de goederen met elkaar vergelijken. De reclame mag de goede naam van de concurrent niet schaden. Wanneer deze regels worden overtreden, dan kan de rechter niet alleen een verbod opleggen maar ook een rectificatie gelasten en een schadevergoeding toekennen.
Specifieke reclameregels
De regelgeving voor geneesmiddelenreclame is gebaseerd op Europese regelgeving. In 1992 werd een Europese Richtlijn vastgesteld met regels voor geneesmiddelenreclame.[4] Deze richtlijn is in 1994 in Nederland geïmplementeerd door het Reclamebesluit Geneesmiddelen. De Europese regels zijn vervolgens aangepast en opgenomen in Richtlijn 2001/83:[5] het communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik. In 2007 is vervolgens de Geneesmiddelenwet vastgesteld. Daarbij is niet afgeweken van de definities en bepalingen uit de richtlijn.[6] Naast regels over de fabrikantenvergunning, de groothandelsvergunning en de handelsvergunning, zijn in deze wet ook reclameregels opgenomen.[7] Onderscheid wordt gemaakt tussen publiekreclame, reclame gericht op beroepsbeoefenaren (b.v. een arts, verpleegkundige, degene die geneesmiddelen voorschrijven en apothekers) en gunstbetoon (b.v. (vergoeding voor) reizen, congressen, nascholing met diner, cadeaus en dienstverlening (lezingen, onderzoeken) die bedrijven aan artsen aanbieden). Voor reclame gericht op beroepsbeoefenaren bepaalt artikel 91 lid 1 van de Geneesmiddelenwet dat de samenstelling, therapeutische indicaties, contra-indicaties, werkingen en bijwerkingen van het geneesmiddel die overeenstemmen met de samenvatting van de kenmerken van het geneesmiddel, dienen te worden vermeld. Artikel 91 lid 3 van de Geneesmiddelenwet bepaalt vervolgens dat deze gegevens op een zodanige wijze moeten worden opgenomen in de documenten die aan beroepsbeoefenaren wordt overhandigd of toegezonden, dat deze actueel, verifieerbaar en volledig zijn, zodat de beroepsbeoefenaar zich een oordeel kan vormen over de therapeutische waarde van het geneesmiddel. In 2018 zijn de regels voor gunstbetoon aangevuld met de Beleidsregels gunstbetoon Geneesmiddelenwet 2018.  
Definities
Om de verschillende regelgeving goed te kunnen toepassen is het van belang om onderscheid te maken tussen een geneesmiddel, een medisch hulpmiddel en een gezondheidsproduct.
Geneesmiddel
Een geneesmiddel is een chemische stof of complex van chemische stoffen met een beoogd farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect op het menselijk lichaam. De geneesmiddelenwet kent een brede definitie.[8] Het omvat (ook) middelen die worden gepresenteerd als zijnde geschikt om een ziekte te genezen of voorkomen, of die een geneeskundige diagnose kunnen stellen of fysiologische functies bij de mens kunnen herstellen of verbeteren.
Medisch hulpmiddel
Een medisch hulpmiddel is een instrument, toestel of apparaat (inclusief software en hulpstukken) dat door de fabrikant bestemd is om bij de mens te worden aangewend voor, bijvoorbeeld diagnose, preventie, bewaking, behandeling of verlichting van ziekten. Maar ook voor behandeling, verlichting of compensatie van verwondingen of een handicap. Het verschil met een geneesmiddel is dat bij een medisch hulpmiddel de belangrijkste beoogde werking niet met farmacologische of immunologische middelen of door metabolisme wordt bereikt, maar wel door dergelijke middelen kan worden ondersteund. Voorbeelden van medische hulpmiddelen zijn pacemakers, implantaten etc. Maar ook zelfzorgmiddelen zoals keelsprays, afslankproducten, huidcrèmes etc. En zelfs software, zoals gezondheidsapps of software die bij de diagnose gebruikt kan worden, kan onder de definitie van een medisch hulpmiddel vallen. In tegenstelling tot de zelfzorggeneesmiddelen is het werkingsmechanisme van medische hulpmiddelen niet farmacologisch, immunologisch of metabool, maar fysisch van aard.
Gezondheidsproduct
Een gezondheidsproduct wordt gedefinieerd[9] als ‘Voedingssupplementen en andere warenwetproducten in een farmaceutische vorm en een farmaceutische presentatie en/of waarvoor een aan gezondheid gerelateerde primaire functie wordt geclaimd.’ Gezondheidsproducten zijn producten in een farmaceutische vorm (vloeistoffen, capsules, tabletten, zalven, sprays, poeders etc.) en met een farmaceutisch uiterlijk (verpakking, gebruiksaanwijzing) of waarvoor een aan gezondheid gerelateerde primaire functie wordt geclaimd, zonder dat ze daardoor een geneesmiddel worden. Deze producten hebben een functie voor het in stand houden of bevorderen van een goede gezondheid. Het zijn geen geneesmiddelen omdat zij niet gericht zijn op het behandelen, genezen of voorkomen van ziekten. Dat is alleen toegestaan voor geneesmiddelen. Er zijn twee soorten gezondheidsproducten: voor inwendig gebruik of voor uitwendig gebruik. De gezondheidsproducten voor inwendig gebruik moeten voldoen aan de vereisten van de Warenwet. In de aanhef van dit artikel wordt het homeopathisch middel Oscillococcinum genoemd. Reclamemakers voor dit gezondheidsproduct zijn teruggefloten door de Reclame Code Commissie. De casus was als volgt. Op televisie werd eerst een reclamespotje uitgezonden voor griepalert.nl. Via die website kon je de griepepidemie bij jou in de buurt volgen. Meteen daarna volgde een reclamespotje van het homeopathisch middel Oscillococcinum: ‘R in de maand, neem dan een buisje Oscillococcinum, indien nodig twee tot drie per dag’. In het spotje wordt niet aangegeven waar het middel voor bedoeld is. De indruk wordt gewekt dat het dient ter bestrijding van griep. En dus dat het een geneesmiddel is. Maar dat is niet het geval. In de reclame zou men graag de ziekte noemen waar het middel voor bedoeld is. Maar dat mag alleen wanneer het geneeskundig effect is bewezen. En dat kan men niet. En dus is de reclamemaker op de vingers getikt, omdat wel degelijk de impressie wordt gegeven dat het om een geneesmiddel gaat. Het uitgangspunt van de regelgeving is dat, onder strenge voorwaarden, reclame gemaakt mag worden voor geneesmiddelen. De richtlijn geeft aan dat onder reclame voor geneesmiddelen wordt verstaan, alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen.[10] Niet alle informatie is reclame. Zo vallen etiketten en bijsluiters buiten het reclamebegrip.[11] Voor reclame voor geneesmiddelen geldt:
  • reclame voor een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning is afgegeven, is niet toegestaan;[12]
  • alle aspecten van de reclame voor een geneesmiddel moeten in overeenstemming zijn met de gegevens die in de samenvatting van de kenmerken van het product worden verstrekt;[13]
  • reclame voor een geneesmiddel moet het rationele gebruik van een geneesmiddel bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven en mag niet misleidend zijn.[14]
Voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden verstrekt,  mag geen publieksreclame worden gemaakt. Voor de reclame gericht op beroepsbeoefenaren gelden strenge voorwaarden met het oog op de bescherming van de volksgezondheid. Ten aanzien van de beroepsbeoefenaren geldt dat zij volkomen objectief moeten blijven bij het uitvoeren van hun taken zonder te worden beïnvloed, rechtstreeks of indirect, door financiële stimulansen. Kenmerkend is verder dat in richtlijn 2001/83 de Lidstaten veel ruimte is gelaten bij het kiezen voor zelfregulering om de doeleinden te verwezenlijken. Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en gekozen voor een duaal systeem: wetgeving en daarnaast zelfregulering. Daarbij is een rol weggelegd:
  • Voor de reclame gericht op beroepsbeoefenaren; voor de Stichting Code Geneesmiddelenreclame (CGR). Deze stichting is in 1998 opgericht door de betrokken brancheorganisaties in de gezondheidszorg en de farmaceutische industrie. Door deze stichting is de Gedragscode Geneesmiddelen Reclame vastgesteld: de gedragscode voor geneesmiddelenreclame. Deze gedragscode is bindend voor leden van verschillende branche- en koepelorganisaties die een rol spelen bij de geneesmiddelenvoorziening in Nederland, waaronder de koepelorganisaties van respectievelijk de farmaceutische industrie, artsen en apothekers.[15]
  • Voor de publieksreclame; voor de Stichting Reclame Code (SRC), de Stichting Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen (KOAG) en de Keuringsraad Aanprijzing Gezondheidsproducten (KAG). De Keuringsraad houdt namens de Stichtingen KOAG en KAG toezicht op publieksreclame. De KOAG en KAG zijn opgericht door de betrokken brancheorganisaties in de gezondheidszorg en de farmaceutische industrie. De Stichting Reclame Code heeft, naast de algemene Nederlandse Reclame Code, ook bijzondere reclamecodes vastgesteld, waaronder de Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen 2019, de Code reclame voor Medische zelfzorg Hulpmiddelen 2019 en Code Aanprijzing Gezondheidsproducten. Reclame-uitingen voor zelfzorggeneesmiddelen, medische (zelfzorg) hulpmiddelen en gezondheidsproducten moeten vooraf ter goedkeuring worden voorgelegd aan de Keuringsraad. Het gaat daarbij om advertenties, commercials, websites, verpakkingen etc. Een goedgekeurde reclame-uiting krijgt een toelatingsnummer dat in de reclame-uiting moet worden vermeld.
Van algemeen naar concreet
Met richtlijn 2001/83 is een volledige harmonisatie beoogd. Dit betekent dat Nederland, bij de implementatie van de richtlijn in de Nederlandse wetgeving, reclame voor geneesmiddelen uitsluitend kan onderwerpen aan de voorwaarden zoals worden gesteld in richtlijn 2001/83, tenzij uitdrukkelijk is bepaald dat lidstaten afwijkende regels mogen vaststellen. Richtlijn 2001/83 is abstract en algemeen geformuleerd. De richtlijn bevat open normen zoals ‘Reclame voor geneesmiddelen die is gericht op personen die gemachtigd zijn om deze voor te schrijven of af te leveren, draagt tot de voorlichting van deze personen bij’.[16] Met de implementatie van de richtlijn in de Geneesmiddelenwet heeft de Nederlandse wetgever bepaalde aspecten al concreter gemaakt. Zo bepaalt de Geneesmiddelenwet bijvoorbeeld: ‘Reclame die het rationele gebruik van een geneesmiddel niet bevordert wegens het ontbreken van een objectieve voorstelling van zaken, is verboden’.[17] Maar nog steeds zijn het algemene en open normen. Alleen ten aanzien van gunstbetoon[18] heeft de Nederlandse wetgever in 2018 de regels concreter gemaakt in een beleidsregel.[19] Voor het overige is het aan de zelfregulerende instanties overgelaten om de algemene, open normen van de wetgeving voor geneesmiddelenreclame nader in te vullen.
Toezicht
Het toezicht op naleving van de reclameregels voor geneesmiddelen ligt primair bij de Inspectie  Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ). Daar waar bij levensmiddelen gezondheidsclaims worden gemaakt, ligt het toezicht bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Daarom zijn er werkafspraken gemaakt tussen de IGJ, NVWA, stichting Code Geneesmiddelenreclame en Stichting Reclame Code. Mogelijk als gevolg van deze werkafspraken lijkt de IGJ zich te focussen op het optreden tegen reclame die via het internet wordt gemaakt voor geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning is verleend. Bijvoorbeeld reclame voor producten die op grond van het zogenoemde aandieningscriterium als geneesmiddel worden beschouwd, of lifestyle-achtige geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning is verleend. De NVWA en IGJ hebben opsporingsbevoegdheid. Zij kunnen ook bestuurlijke boetes opleggen. De boete voor overtreding van de reclameregels uit de Geneesmiddelenwet kan oplopen tot € 450.000
Klachten
Eenieder kan klachten indienen wanneer hij/zij van mening is dat een gedragscode/reclamecode is overtreden. Klachten in verband met overtreding van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame kunnen worden ingediend bij de Codecommissie en Commissie van Beroep van de stichting CGR. De procedure wordt beheerst door het Reglement.[20] Een klacht in verband met de reclamecodes kunnen worden ingediend bij de Reclame Code Commissie van de SRC. De uitspraken die naar aanleiding van klachten worden gedaan, zijn openbaar en worden gepubliceerd op de website van de CGR respectievelijk de SRC. Deze commissies kunnen geen boetes opleggen. Toch kunnen uitspraken van deze commissies wel degelijk effectief zijn onder meer omdat zij een onmiddellijke gebod kan opleggen om overtredingen te staken en ongedaan te maken (rectificatie), en ook maatregelen kan opleggen om verdere overtredingen te voorkomen. Zo besliste de Codecommissie recent in een uitspraak[21] dat de partij haar reclame-uitingen in diverse tijdschriften moest rectificeren: ‘In haar beslissing van 11 december 2018 heeft de Codecommissie van de Stichting Geneesmiddelenreclame geoordeeld dat deze uitingen in strijd met de Gedragscode Geneesmiddelenreclame misleidend zijn, omdat daarin ten onrechte superioriteitsclaims zijn opgenomen. Voornoemde Codecommissie heeft ons verplicht u daarvan mededeling te doen’. Uit deze uitspraken blijkt onder meer:
  • dat het begrip ‘geneesmiddelenreclame’ zeer ruim wordt uitgelegd. Alle gedragingen die bedoeld zijn om de verkoop van geneesmiddelen te bevorderen, ongeacht de wijze waarop en het medium waarmee dit geschiedt, worden als reclame aangemerkt. Zo overwoog de Commissie van Beroep dat ook de afbeeldingen/visuals die in een reclame-uiting zijn gebruikt, als reclame aangemerkt moet worden. De Commissie overweegt[22]: ‘De in punt 2.5 vermelde afbeeldingen dienen naar het oordeel van de Commissie van Beroep te worden aangemerkt als reclame in de zin van de Gedragscode (Geneesmiddelenreclame). Onmiskenbaar is dat de afbeeldingen positieve associaties oproepen, maar naar het oordeel van de Commissie van Beroep kan niet gezegd worden dat niet is voldaan aan de geldende normen van goede smaak en fatsoen in de zin van artikel 5.2.1.5 of aan die van waardigheid en omzichtigheid in de zin van artikel 5.2.2.1 van de Gedragscode’.
  • Reclame is niet alleen hetgeen over een geneesmiddel wordt gecommuniceerd. Onder geneesmiddelenreclame wordt mede verstaan het bevorderen van het voorschrijven of afleveren van geneesmiddelen door het in het vooruitzicht stellen of aanbieden van voordelen in geld of natura. Om te zorgen voor maximale transparantie moeten bepaalde betalingen van farmaceutische bedrijven verplicht openbaar worden gemaakt in het Transparantieregister Zorg.
  • Voor de toepassing van de reclameregels is niet relevant van wie de reclame voor geneesmiddelen afkomstig is. Dit betekent dat ook partijen die geen direct belang hebben bij de verkoop van geneesmiddelen zich aan de regels voor geneesmiddelenreclame dienen te houden. Al in 2009 overwoog het Europese Hof van Justitie[23]: ‘De verspreiding door een derde van informatie over een geneesmiddel, met name over de therapeutische of profylactische werking ervan, kan worden aangemerkt als reclame, zelfs indien deze derde op eigen initiatief handelt en feitelijk en rechtens volledig onafhankelijk is van de fabrikant of de verkoper van dat geneesmiddel. Het staat aan de nationale rechter, te bepalen of deze verspreiding een vorm van colportage, marktverkenning of stimulering vormt die is bedoeld ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen.
De reclameregels zijn dus al snel van toepassing.
  • De zaken die onder de CGR worden beoordeeld zijn veelal aanhangig gemaakt door farmaceutische bedrijven die klagen over pre-marketingactiviteiten van andere farmaceutische bedrijven die, al voordat zij voor hun geneesmiddel een handelsvergunning hebben gekregen het geneesmiddel al onder de aandacht proberen te brengen bij beroepsbeoefenaars.
  • Dat beoordeeld wordt of de verstrekte informatie/claims misleidend zijn. Zo overwoog de Codecommissie CGR in een recente beslissing[24]: ‘Er moet dan ook rekening mee worden gehouden dat beroepsbeoefenaren op die niet rationele grond, te weten het veronderstelde lagere veiligheidsrisico op langere termijn, een eventuele keuze voor Juluca baseren. Daarvan uitgaande is de Codecommissie, met Gilead, van oordeel dat de betreffende (vergelijkende) claims misleidend zijn en het rationele voorschrijfgedrag niet bevorderen en aldus in strijd zijn met de Gedragscode (Geneesmiddelenreclame)’.
Civiele rechter
Naast, of in plaats van, een klacht bij de Reclame Code Commissie of de Codecommissie, kan ook een civiele procedure worden gestart op grond van artikel 6:194 - 6:196 BW (misleidende en vergelijkende reclame). Het nadeel van de civiele rechter is dat deze geen branche specifieke deskundigheid heeft. Dit heeft de Reclame Code Commissie c.q. de Codecommissie wel. Bovendien duurt een procedure bij de civiele rechter langer dan een procedure bij de Reclame Code Commissie c.q. de Codecommissie. De civiele rechter kan wel effectief zijn wanneer een spoedvoorziening in kort geding nodig is of wanneer er een internationale component speelt. De Gedragscode Geneesmiddelenreclame speelt ook een rol bij het toepassen van artikel 6:194 - 196 BW. Voor de beoordeling van de vraag of een concrete reclame-uitingen onrechtmatig is, kan aanknoping worden gezocht bij de Gedragscode Geneesmiddelenreclame. De Gedragscode Geneesmiddelenreclame wordt breed gedragen en kan derhalve worden gebruikt om in vulling te geven aan hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.[25] Reclame voor een geneesmiddel moet het rationele gebruik daarvan bevorderen door een objectieve voorstelling van zaken te geven zodat de eigenschappen niet worden overdreven. Op grond van het bepaalde in artikel 6:195 BW rust de bewijslast ter zake van de juistheid en/of de volledigheid van de uitingen op degene die de reclamemededeling heeft gedaan. Dit betekent dat wanneer, in de kort geding procedure er concrete bezwaren zijn gemaakt tegen de inhoud van de reclame-uiting, degene van wie de reclame afkomstig is, de juistheid en volledigheid van haar uitingen aannemelijk moet maken. Dat wil zeggen dat de juistheid van de mededelingen in de reclame-uiting niet aan redelijke twijfel onderhevig mag zijn. Dit is aan de orde gekomen in een uitgebreide procedure over een brief en folder die een geneesmiddelenfabrikant (Sandoz) naar apothekers had gestuurd. Daarnaast had Sandoz een advertentie met een vergelijkbare strekking in een vakblad geplaatst. Dit alles is aanleiding geweest voor een kort geding procedure[26], bodemprocedure bij de rechtbank[27] en hoger beroep bij het gerechtshof[28]. Het is ook aanleiding geweest voor een uitspraak van de Codecommissie CGR en Commissie van Beroep CGR.[29] Een aantal mededelingen leiden bij concurrenten tot bezwaren: In de brief stond:
  • ‘Dezelfde werkzame stof, een lagere dosering, een innovatieve toedieningsvorm en therapeutisch uitwisselbaar met het referentiepreparaat’.
Op het patiëntenformulier stond:
  • ‘Van specialité naar generiek
Hierbij ontvangt u een geneesmiddel van een andere producent dan voorheen.
  • Het middel is in therapeutisch opzicht, in werkzaamheid en veiligheid, uitwisselbaar met andere Leuproreline preparaten.
  • Door de lagere prijs van generiek komen middelen vrij voor andere toepassingen in de gezondheidszorg.’
Uiteindelijk bepaalt het hof in deze zaak:
  • Dat de apotheker en de medisch specialist de ‘maatman’ zijn tot wie de reclame-uiting zich richt en dat dus moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone apotheker c.q. medisch specialist.
  • Wanneer een mededeling feitelijk onjuist is wil dat nog niet zeggen dat de reclame-uiting misleidend is. Het hof overweegt ‘Een onjuiste of onvolledige mededeling kan dan ook pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beslissing van de maatman-specialist of maatman-apotheker om het geneesmiddel voor te schrijven respectievelijk ter hand te stellen’.
  • Dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het gebruik van het begrip ‘generiek geneesmiddel’ in het kader van de procedure om een handelsvergunning te krijgen en het gebruik daarvan bij het voorschrijven en uitleveren van geneesmiddelen door medisch specialisten en apothekers (de dagelijkse praktijk). De dagelijkse farmaceutische en medische praktijk maakt geen onderscheid op grond van de wijze waarop de generieke geneesmiddelen op de markt zijn toegelaten. En dus zal de maatman-specialist en maatman-apotheker de term generiek begrijpen als ieder geneesmiddel dat generiek is ten opzichte van het spécialité. En dus is deze wijze van gebruik van de term ‘generiek’ niet onrechtmatig.
  • Het hof volgt Sandoz niet in de stelling dat sprake is van ‘therapeutisch uitwisselbaar’. Sandoz heeft pas in de hoger beroepsprocedure een wetenschappelijk rapport overgelegd met daarin de onderbouwing voor de stelling van therapeutisch uitwisselbaarheid. Het hof is niet van mening dat dit rapport er al zou moeten zijn ten tijde van de reclame-uiting. Wel zou dit rapport beschikbaar moeten zijn kort na het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg. De rechtbank heeft dus terecht het verweer van Sandoz verworpen. Dit gebrek kan in hoger beroep worden hersteld. De in hoger beroep overgelegde studies zijn onvoldoende weersproken, zodat het hof van de juistheid ervan uitgaat.
  • Toch wordt de claim van Sandoz als onrechtmatig aangeduid omdat daarbij niet tevens nadrukkelijk wordt aangegeven om welke indicaties het gaat. Door het niet nader specificeren van de uitwisselbaarheid tot de geregistreerde indicaties, wordt de maatman-specialist en de maatman-apotheker misleid met betrekking tot de therapeutische waarde van het geneesmiddel. Daardoor kan de maatman-specialist en maatman-apotheker ten onrechte overgaan tot het voorschrijven respectievelijk ter hand stellen van het geneesmiddel voor andere dan de geregistreerde indicaties.
Wijzigingen in reclamecodes
Voor de praktijk zijn de CGR en de reclamecodes dus van groot belang voor de regels en handhaving van reclame voor geneesmiddelen. Per 1 februari 2019 maakt de Code Aanprijzing Gezondheidsproducten als bijzondere reclamecode, deel uit van de Nederlandse Reclame Code. In dat kader zijn tevens enkele wijzigingen doorgevoerd in de Code Publieksreclame Geneesmiddelen en de Code Medische Hulpmiddelen.
Wat is er veranderd?
De Code Aanprijzing Gezondheidsproducten is oorspronkelijk opgesteld door de Keuringsraad. Gezondheidsproducten zijn geen geneesmiddel maar een levensmiddel. Op gewone levensmiddelen is de Reclamecode voor Voeding van toepassing. Gezondheidsproducten stellen, wekken de indruk of impliceren dat er een verband bestaat tussen een gezondheidsproduct of een bestanddeel daarvan en de gezondheid (gezondheidsclaim), zonder dat een medische claim of toespeling daarop wordt gebezigd. Een geneesmiddel heeft een bewezen geneeskundige werking (medische claim). Maar waar ligt de grens tussen een gezondheidsclaim (die bij reclame voor een gezondheidsproduct gemaakt mag worden) en een medische claim (die alleen in reclame voor een geneesmiddel mag worden gebruikt)? Bij Verordening 1924/2006[30] (de Claimsverordening) is een Europese database in het leven geroepen met daarin de toegestane voedings- en gezondheidsclaims (zie mijn eerdere bijdragen over voedings- en gezondheidsclaims[31] [32]). Daarbij gaat het om claims zoals ‘Vermindering van de consumptie van natrium draagt bij tot de instandhouding van de normale bloeddruk’. Om adverteerders te helpen heeft de Keuringsraad Aanprijzing Gezondheidsproducten twee databases opgesteld:
  1. Op basis van de database Claimsverordening is een indicatieve lijst gemaakt met toegestane gezondheidsaanprijzingen. Bijvoorbeeld:
Goedgekeurde bewoording Vermindering van de consumptie van natrium draagt bij tot de instandhouding van de normale bloeddruk.
Voorwaarden voor het gebruik van de claim   De claim mag alleen worden gebruikt voor levensmiddelen met ten minste een laag natrium/zoutgehalte zoals bedoeld in de claim NATRIUMARM/ZOUTARM of een verlaagd gehalte aan natrium/zout zoals bedoeld in de claim VERLAAGD GEHALTE AAN [NAAM VAN DENUTRIËNT] zoals vermeld in de bijlage bij Verordening (EG) nr. 1924/2006.
Alternatieve voorbeeld bewoordingen   Toegestaan: X heeft een gunstige invloed op het behoud van een normale bloeddruk. Toegestaan: X helpt een normale bloeddruk in stand te houden.
 
  1. Voor gezondheidsproducten die men consumeert is een database gemaakt met gezondheidsaanprijzingen die zijn opgenomen in het Richtsnoerdocument Claimsverordening. In deze lijst staat aangegeven welke gezondheidsaanprijzingen met een geneeskundige inhoud zijn toegestaan. Ter verduidelijking van de begrenzing van (toegelaten) gezondheidsaanprijzingen staan in de lijsten weergegeven welke aanprijzingen wel een geneeskundige inhoud hebben.
De Code Aanprijzing Gezondheidsproducten is compleet herzien. De belangrijkste wijzigingen zijn:
  1. Integratie van bepalingen uit de Claimsverordening.
Het richtsnoerdocument inclusief de database Claimsverordening zijn geïntegreerd. De database Claimsverordening is uitsluitend digitaal via de website van de Keuringsraad te raadplegen.[33] In het richtsnoerdocument staat de lijst met technische- en beautyclaims.
  1. Andere claims
Voor claims die niet op basis van de Claimsverordening zijn vastgesteld, zoals op uitwendige gezondheidsproducten is er een Indicatieve lijst met gezondheidsaanprijzingen. Deze lijst is als bijlage bij de Code gevoegd.[34]
  1. Aanvullende informatie als onderdeel van een reclame-uiting?
In de oude Code stond in de toelichting bij artikel 2 ‘Enige vorm van aanvullende informatie waarnaar in een reclame-uiting wordt verwezen, wordt in het kader van deze Code beschouwd als onderdeel van die reclame-uiting.’ Dit is niet meer opgenomen in de huidige Code. De wijzigingen in de Code Publieksreclame Geneesmiddelen en de Code Medische Hulpmiddelen zien met name op een update en aanpassing van de nummering om de drie codes in lijn te brengen met elkaar.
Conclusie
Voor de reclame voor geneesmiddelen is een duaal bestel opgezet dat goed lijkt te functioneren. Met name door de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en reclamecodes is een concrete invulling gegeven aan de abstracte normen in de richtlijn. Dit kan er echter wel toe leiden dat reclameregels in het buitenland afwijken van die in Nederland of dat deze anders worden uitgelegd. Ook de civiele rechter hecht waarde aan de gedragscode en reclamecodes bij civiele vorderingen op grond van misleidende reclame. Ondanks de strikte reclameregels voor geneesmiddelen, bieden deze nog steeds veel ruimte voor reclame mogelijkheden. Dit artikel is gepubliceerd in "Juridisch up to Date", 15 maart 2019. [1] https://kloptdatwel.nl/2019/02/20/rcc-griepalert-oscillococcinum/. [2] Artikel 6:194 lid 1 sub a t/m f BW. [3] Artikel 6:194a BW. [4] Richtlijn 92/28/EEG van de Raad van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik. [5] Richtlijn 2001/83 van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik. [6] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9929: ’Niet is gesteld of gebleken dat de wetgever is afgeweken van de in de richtlijn opgenomen definities en bepalingen. Het hof zal bij de bespreking van de grieven derhalve uitgaan van de corresponderende bepalingen in de Geneesmiddelenwet.’ [7] Hoofdstuk 9, artikel 82 – 96. [8] Artikel 1 b Geneesmiddelenwet. [9] Code Aanprijzing Gezondheidsproducten (CAG). [10] Artikel 86 Richtlijn 2001/83. [11] Artikel 86 lid 2 Richtlijn 2001/83 en artikel 5.1.2.a Gedragscode Geneesmiddelenreclame. [12] Artikel 87 lid 1 Richtlijn 2001/83. [13] Artikel 87 lid 2 Richtlijn 2001/83. [14] Artikel 87 lid 3 Richtlijn 2001/83. [15] Huidige leden zijn: KNMG, KNMP, Vereniging Innovatieve Geneesmiddelen, Bogin, Neprofarm, Centraal Bureau Drogisterijbedrijven, V&VN, NAPA, NVZ, bron: https://www.cgr.nl/nl-NL/Stichting-CGR/Deelnemers. [16] Richtlijn 2001/83, randnummer 47. [17] Artikel 84 lid 3 Geneesmiddelenwet. [18] Artikel 1 zz. gunstbetoon: het in het vooruitzicht stellen, aanbieden of toekennen van geld of op geld waardeerbare diensten of goederen met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen. [19] Beleidsregels gunstbetoon Geneesmiddelenwet 2018. [20] Reglement van de Codecommissie en Commissie van Beroep van de Stichting CGR. [21] K18-012-Eli-Lilly-Novo-Nordisk, 11 december 2018. [22] B18-01-en-B18-02-20181101, Genzyme-Merck, 1 november 2018. [23] Hof van Justitie EG, 02-04-2009, C-421/07. [24] K18-015-Gilead-Viiv-Healthcare, 17 december 2018. [25] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9929, r.o. 3.11. [26] Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad, 3 februari 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BR4853. [27] Rechtbank Zwolle- Lelystad, 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:1648. [28] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9929. [29] B11.004-11.02. [30] Verordening (EG) Nr. 1924/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen. [31] Juridisch up to Date 2016-0146, Hoe kun je voedings-/gezondheidsclaims gebruiken voor levensmiddelen? [32] Juridisch up to Date 2017-0072, Hoe kan ik een gezondheidsclaim krijgen voor mijn voedingsproduct? [33] https://www.keuringsraad.nl/gedragscodes-en-andere-basisdocumenten/claimsdatabase. [34] https://www.keuringsraad.nl/gedragscodes-en-andere-basisdocumenten/bekijk-hier-de-code-voor-de-publieksreclame-voor-g. [post_title] => Reclameregels voor geneesmiddelen, medische hulpmiddelen en gezondheidsproducten [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => reclameregels-voor-geneesmiddelen-medische-hulpmiddelen-en-gezondheidsproducten [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-03-18 17:28:21 [post_modified_gmt] => 2019-03-18 16:28:21 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13493 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [9] => WP_Post Object ( [ID] => 13477 [post_author] => 16 [post_date] => 2019-03-18 10:59:35 [post_date_gmt] => 2019-03-18 09:59:35 [post_content] =>
Casus
In 1992 werd een patiënt geopereerd in het toenmalige Radboud UMC aan zijn rechteroog wegens loslating van het netvlies. Hierbij werd gebruik gemaakt van een Miragelplombe. Dit is een soort kussentje ter afdichting van de netvliesscheur. Al in 1993 kreeg de patiënt opnieuw klachten aan zijn oog en heeft lange tijd last gehad. Meerder operaties waren noodzakelijk.
Ongeschikt hulpmiddel
Tijdens de nieuwe operaties in 2006 [14 jaar na de eerste operatie!]  bleek dat de Miragelplombe te zijn gezwollen en brak bij de verwijdering, met schade als gevolg. In 2012 oordeelde de rechtbank dat de Miragelplombe ongeschikt was. Bij 10% van de patiënten treden complicaties op. Bij een deel van de patiënten verandert de Miragelplombe van chemische samenstelling, zwelt en breekt. Overigens had de fabrikant van  de Miragelplombe de productie al in 1995 gestaakt. De redenen hiervoor zijn niet bekend.
Is het ziekenhuis aansprakelijk?
De hoofdregel is dat de behandelend arts of het ziekenhuis aansprakelijk is voor de ontstane schade als er ongeschikte medische hulpzaken worden gebruikt. Als echter de arts of het ziekenhuis stelt en kan bewijzen dat dit in het specifieke geval onredelijk zou zijn wordt het de arts of ziekenhuis niet toegerekend. In afwijking van de hoofdregel wordt veelal aangenomen door rechters dat toerekening aan artsen of ziekenhuizen in beginsel onredelijk is.
Rechtbank
De rechtbank oordeelt dat het ziekenhuis niet aansprakelijk is omdat de aansprakelijkheid van de producent zou afstuiten wegens een beroep op het ontwikkelingsrisico. Ook was destijds  het gebruikelijk om dit type plombes te gebruiken en te verkiezen boven andere typen plombes. Het ziekenhuis was destijds niet op de hoogte van het feit dat deze plombe ongeschikt was. De patiënt gaat in hoger beroep bij het Hof.
Hof
Het Hof rekent het gebruik van de ongeschikte Miragelplombe wel toe aan het ziekenhuis met o.a. de volgende argumenten:
  • de patiënt zou de producent van de Miragelplombe kunnen aanspraken maar die vordering is verjaard;
  • er waren destijds meerdere [andere] operaties mogelijk naast het gebruik van de Miragelplombe maar de patiënt heeft op geen enkele wijze invloed kunnen uitoefenen op de keuze;
  • er is sprake van een aanzienlijke letselschade, het Radboud UMC is hiervoor verzekerd. De patiënt heeft juist geen [dekkende] verzekering voor zijn schade.
Het Hof oordeelt dus [in november 2018!] dat toerekening aan het ziekenhuis niet onredelijk is, ook al kon het ziekenhuis in 1992 niet bekend zijn met de ongeschiktheid van de Miragelplombe.
Conclusie
De enkele onwetendheid over het gebrek van een hulpmiddel is dus niet langer voldoende  voor een uitzondering op toerekening aan het ziekenhuis. De patiënt kan rechtstreeks de schade op het ziekenhuis verhalen en hoeft niet de weg naar de producent te bewandelen. Het ziekenhuis kan altijd trachten als afnemer van de hulpmiddelen regres te halen bij de producent. In ieder geval is deze uitspraak een doorbraak  voor slachtoffers van een gebrekkige medische hulpzaak zoals o.a. PIP implantaten e.d. Het ziekenhuis zal nog in cassatie gaan van deze uitspraak van het Hof. Het is dus wachten op het oordeel van ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad. Dit artikel is gepubliceerd in "De Uitstraling", maart 2019. [post_title] => Ziekenhuis gebruikt een gebrekkige zaak bij een oogoperatie waardoor letsel ontstaat. Is het ziekenhuis aansprakelijk? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => ziekenhuis-gebruikt-een-gebrekkige-zaak-bij-een-oogoperatie-waardoor-letsel-ontstaat-is-het-ziekenhuis-aansprakelijk [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-03-18 15:32:57 [post_modified_gmt] => 2019-03-18 14:32:57 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bgadvocaten.nl/?p=13477 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) ) [post_count] => 10 [current_post] => -1 [in_the_loop] => [post] => WP_Post Object ( [ID] => 17075 [post_author] => 7 [post_date] => 2019-07-26 10:53:09 [post_date_gmt] => 2019-07-26 08:53:09 [post_content] => Een overeenkomst is een overeenkomst en strekt partijen tot wet: pacta sunt servanda, ook als het een mondelinge overeenkomst is. Zo lang partijen het bestaan van de overeenkomst niet betwisten, is er niets aan de hand. Als een van de partijen het bestaan of de inhoud van de overeenkomst wel gemotiveerd betwist, dan moet de partij die de overeenkomst stelt het bestaan of de inhoud ervan bewijzen. In dat geval is het comfortabel om te beschikken over een contract, een door partijen ondertekend stuk dat het benodigde bewijs kan leveren. Dat lijkt trefzeker, maar schijn bedriegt. Hoe zit dat eigenlijk met het leveren van bewijs? Wie zich beroept op een feit of een recht om een bepaald rechtsgevolg in te roepen, dient het bewijs van dat feit te leveren, dat is de hoofdregel van artikel 150 Rv. De rechter kan een andere bewijslast verdelen, maar dat is uitzondering. Als een bewijs kwalificeert als dwingend bewijs, is de rechter daaraan gebonden in de zin dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen. Bewijs kan geleverd worden met alle middelen en de waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter, tenzij de wet iets anders regelt. Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen (artikel 156 lid 1 Rv). Het bestaan van overeenkomsten wordt in het algemeen geleverd door onderhandse akten. Volgens artikel 156 lid 3 Rv zijn dat alle akten, die geen authentieke akten zijn. Een authentieke akte is een akte die is opgemaakt door een daartoe bestemde ambtenaar, bijvoorbeeld een notaris. Een onderhandse akte is dus een tussen partijen opgemaakt en ondertekend schriftelijk stuk, dat bestemd is tot bewijs te dienen. Uitzondering daarop zijn onderhandse akten die digitaal opgeslagen zijn en dus niet op schrift. Artikel 156a Rv regelt de voorwaarden voor het dienen van dergelijke digitale stukken als akte. Authentieke akten leveren dwingend bewijs op tegen iedereen. Denk bijvoorbeeld aan een notariële akte van levering van een onroerende zaak . Degene die bij notariële akte de eigendom van die zaak geleverd heeft gekregen, kan die eigendom dwingend bewijzen tegenover iedereen tegen wie dat eigendomsrecht ingeroepen wordt. Een onderhandse akte levert doorgaans alleen bewijs op tussen de partijen die bij die akte partij zijn. Indien twee partijen een koopovereenkomst sluiten en de overeenkomst en haar essentialia vastleggen in een onderhandse akte, die door hen beiden wordt ondertekend, dan levert die akte tegen hen beiden dwingend bewijs op, ze zijn aan de bewijskracht daarvan gebonden. Maar wat heeft rechtens te gelden als een van de partijen de echtheid van de akte betwist, of ontkent dat de handtekening onder het contract van die aangesproken partij afkomstig is? Artikel 159 lid 2 Rv regelt dat als een partij de ondertekening van het contract stellig ontkent, dan de akte geen bewijs oplevert, tenzij de wederpartij bewijst van wie de handtekening afkomstig is. Op die manier kan een lelijke streep door de rekening gehaald worden van de partij die zijn wederpartij aanspreekt op zijn verplichtingen uit de overeenkomst, en bij ontkenning van de handtekening moet bewijzen dat degene die hij aanspreekt, ook daadwerkelijk de handtekening gezet heeft. Wat moet men dan nog doen om aan het leveren van dat bewijs toe te komen? Het werken met getuigen is een mogelijkheid. Het maken van een filmpje van het moment waarop de wederpartij zijn handtekening zet zou kunnen helpen, maar dat gaat wel erg ver als men er van uit mag gaan dat bij het sluiten van een overeenkomst een wantrouwen dat tot een dergelijke maatregel noodzaakt, doorgaans nog niet aanwezig is. De Hoge Raad heeft onlangs een arrest gewezen waarin uitleg gegeven werd van wat verstaan wordt onder stellig ontkennen[1]. In deze zaak speelde het volgende. Een getrouwd stel koopt een woning van de moeder van mevrouw. In die woning woont al jaren de moeder. Vóór het moment van koop en levering heeft de schoonzoon opdracht gegeven aan een aannemer om een verbouwing uit te voeren. Die werkzaamheden beginnen vóór de eigendomsoverdracht en eindigen daarna. Het echtpaar dat eigenaar geworden is, betaalt de rekeningen van de aannemer gedeeltelijk. De problemen bestaan over de meerwerkfactuur. Daarover bestaat discussie en er worden deskundigen ingeschakeld om de kwaliteit van het werk te laten beoordelen. Als de aannemer meent dat hij voldoende munitie heeft om een procedure te starten, brengt hij de dagvaarding uit aan het echtpaar. In die procedure brengt de aannemer een meerwerkoverzicht in het geding, dat ondertekend is door de schoonzoon. Die betwist echter dat de handtekening die onder dat overzicht staat, zijn handtekening is, althans dat hij zijn handtekening gezet heeft onder dat stuk. De rechtbank wijst de vordering van de aannemer toe, stellende dat de schoonzoon niet voldaan heeft aan zijn stelplicht om bewijs te leveren van zijn stelling dat de handtekening onder dat betreffende stuk niet door hem gezet is. Het hof bekrachtigt dat vonnis, overwegende dat de schoonzoon niet stellig heeft ontkent. Niet betwist zou zijn dat schoonzoon wel zijn handtekening gezet heeft onder een meerwerkoverzicht, maar niet dat het de in het geding gebrachte lijst betreft. Daarmee zou volgens het hof de schoonzoon niet hebben betwist dat de handtekening van hem afkomstig was en tegelijk onvoldoende bewijs hebben aangeboden van het feit dat de aannemer geknoeid zou hebben met het door de schoonzoon ondertekende meerwerkoverzicht. In cassatie klaagt de schoonzoon dat rechtbank en hof miskent hebben dat hij geen bewijs hoeft te leveren, maar dat juist de aannemer bewijs moet leveren van de stelling dat de handtekening van de schoonzoon afkomstig is. Vanwege de betwisting heeft volgens de schoonzoon de onderhandse getekende akte tegen hem geen bewijskracht.  De Hoge Raad oordeelt dat als de schoonzoon primair betoogt dat hij de betreffende handtekening niet gezet heeft onder dat betreffende stuk, hij daarmee ook beoogt te stellen dat het niet zijn handtekening is onder dát stuk. In zoverre heeft de schoonzoon dus voldoende gesteld om aan te nemen dat hij de handtekening stellig heeft betwist en had de aannemer moeten bewijzen dat de handtekening wel van de schoonzoon was, respectievelijk dat de schoonzoon zijn handtekening gezet heeft onder dát betreffende stuk. De schoonzoon had dus geen bewijsaanbod hoeven doen, noch hoeven bewijzen. Een soortgelijke kwestie die onlangs geleid heeft tot een uitspraak van de Hoge Raad, is die van Egelinck[2]. Daar was de vraag aan de orde of een meerdere bladzijden tellend stuk, dat slechts op het laatste blad ondertekend is, een akte in de zin van artikel 156 lid 1 Rv is. Egelinck had een appartementsrecht verkocht aan koper die de koopprijs deels meteen zelf betaalde en een deel van de koopprijs aan Egelinck verschuldigd bleef in de vorm van een geldlening met hypotheek. Toen die geldlening afbetaald was, vorderde Egelinck nog eens een bedrag van € 135.000,- als koopsom voor interieur. Hij beriep zich daarvoor op een door koper ondertekende overeenkomst bestaande uit twee bladzijden, waarvan alleen de tweede bladzijde ondertekend was. Koper verweerde zich door te stellen dat hij zijn handtekening weliswaar had gezet, maar niet onder hetgeen op bladzijde 1 stond over de aankoopprijs voor interieur. De rechtbank vond Egelinck in zijn bewijs geslaagd omdat koper onvoldoende gesteld en bewezen had dat de overgelegde akte vals was. Het hof vernietigde de uitspraak en oordeelde dat de overgelegde akte geen akte was in de zin van artikel 156 lid 1 Rv. Daartoe bediende het hof zich van een zeer taalkundige uitleg van dat artikel, door te overwegen dat artikel 156 Rv spreekt van een door partijen ondertekend stuk. Het hof volgt hetgeen uit de Memorie van Toelichting op artikel 156 Rv blijkt: een akte is hetgeen boven de handtekening staat. Het hof overweegt: Niet kan worden gezegd dat de eerste bladzijde van het ‘11 september-stuk’, waarop geen enkele handtekening is geplaatst, ‘boven’ de handtekeningen op de tweede bladzijde staat. Hierbij is van belang dat het te makkelijk tot misbruik zou kunnen leiden wanneer teksten op bladzijden die door een partij worden gepresenteerd als voorafgaand aan de bladzijde met de handtekening, zouden worden beschouwd als te zijn geplaatst ‘boven’ die handtekening. Derhalve kan de eerste bladzijde van het ‘11 september-stuk’ niet als een ‘akte’ in de zin van art. 156 lid 1 Rv worden aangemerkt. Dit zou wellicht anders kunnen zijn in het geval dat vaststaat dan wel is vastgesteld dat de eerste bladzijde bij de tweede bladzijde behoort, doch dat geval doet zich hier (nog) niet voor. [verweerder] heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat hij die eerste bladzijde (en overigens ook de teksten op de tweede bladzijde) niet kent”. Egelinck voert in cassatie aan dat als niet de handtekening wordt betwist, maar de echtheid van de tekst wordt betwist, dan degene die dat betwist de bewijsplicht heeft van die stelling. Dit verweer lijkt erg veel op het verweer van de aannemer uit de vorige casus. De Hoge Raad is met Egelinck van mening dat de zuiver taalkundige opvatting van het hof, dat alleen hetgeen letterlijk “boven een handtekening” staat alleen als akte te dienen heeft, een te enge opvatting is van het begrip akte uit artikel 156 Rv. Art. 156 lid 1 Rv ziet ook op een meer bladzijden tellend stuk dat uitsluitend aan het slot daarvan is ondertekend. Een dergelijk stuk levert derhalve een onderhandse akte op als ook voor het overige aan de zojuist genoemde eisen van art. 156 lid 1 Rv is voldaan. Nu vaststaat dat de handtekening van koper op de tweede bladzijde van het door Egelinck overgelegde geschrift staat, en dat de tekst van dat geschrift dient tot bewijs, is sprake van een akte in de zin van art. 156 lid 1 Rv. Als de echtheid van de tekst van de onderhandse akte wordt betwist, dan volgt uit artikel 150 Rv dat degene die de valsheid van de tekst stelt, die ook moet bewijzen, zo heeft de Hoge Raad al in 1993 uitgemaakt (HR 15-01-1993, NJ 1993/179). De rechter kan echter wel op grond van omstandigheden, zoals onverklaard gebleven onregelmatigheden in de tekst van de onderhandse akte, of op grond van de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van degene die de akte inroept, met betrekking tot de totstandkoming van de tekst tot het oordeel komen dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat die tekst geheel of ten dele later boven de handtekening is geplaatst. Tegen dat voorshandse oordeel kan dan tegenbewijs worden toegelaten. In zijn arrest van  HR 14-01-2002 (ECLI:NL:HR:2000:AA4278) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de rechter daarbij alle omstandigheden van het geval mag betrekken. De Hoge Raad verwijst naar het hof Amsterdam om te laten vaststellen of er redenen zijn om aan te nemen dat de akte vals is, waartegen Egelinck dan tegenbewijs mag leveren. Als het hof Amsterdam voorshands aanneemt dat van voldoende omstandigheden gebleken is om aan te nemen dat de akte vals is en het hof zodoende aan Egelinck tegenbewijs oplegt, is de uitkomst van deze procedure materieel gelijk aan de procedure uit de eerst besproken casus. Formeel echter is sprake van een evident verschil.  In de eerste uitspraak ging de Hoge Raad er van uit dat als een contractspartij de inhoud van een akte betwist, dit tevens heeft te gelden als een stellige betwisting van de handtekening als bedoeld in artikel 159 lid 2 Rv. In de tweede uitspraak gaat de Hoge Raad uit van de heersende leer, dat als de echtheid van de inhoud van een akte betwist wordt, degene die betwist daarvan het bewijs draagt, en dat als uitzondering voorshands kan worden aangenomen behoudens tegenbewijs, dat degene die de echtheid betwist, gelijk heeft. De vraag dringt zich op hoe het kan dat de Hoge Raad zo kort na elkaar, in situaties die zo veel op elkaar lijken, tot twee verschillende uitspraken komt. Met andere woorden, waar zitten de verschillen? In beide casus is de gelijkenis dat één partij zich er op beroept dat die zijn handtekening weliswaar heeft gezet, maar niet op het stuk dat als akte voorgedragen wordt. Naar mijn idee is het verschil te vinden in het artikel waar de Hoge Raad de zaken op heeft afgedaan. In de uitspraak van Egelinck, heeft de koper alleen de echtheid van de inhoud van de akte betwist, maar geen beroep gedaan op artikel 159 lid 2 Rv, waarmee de handtekening stellig wordt betwist. Dat deed de schoonzoon uit de eerst besproken casus wel. In beide gevallen stond vast dat de handtekening van de schoonzoon/koper afkomstig was. Omdat de koper van Egelinck zich alleen beriep op de valsheid van de akte, kwam het bewijs van die stelling bij hem te liggen. Maar omdat de schoonzoon zich beriep op artikel 159 lid2 Rv en de handtekening stellig betwistte, moest de verkoper in dat geval bewijzen dat de handtekening echt was. Daarbij heeft de Hoge Raad de schoonzoon nog wel moeten helpen door een ontkenning van het plaatsen van de handtekening op dát betreffende stuk gelijk te schakelen met de stellige betwisting van artikel 159 lid 2 Rv. Want sec genomen heeft de schoonzoon uit casus 1 precies hetzelfde gedaan als de koper uit casus 2, namelijk de inhoud van de tekst van de akte betwisten. Weliswaar had de schoonzoon primair de handtekening betwist en subsidiair de echtheid van de tekst, maar materieel bleef dat hetzelfde toen eenmaal vastgesteld was dat de handtekening wel degelijk van de schoonzoon afkomstig was. Het zou bevredigender geweest zijn als de Hoge Raad ook in de uitspraak van de schoonzoon aan hem de bewijslast opgelegd had van zijn stelling dat het meerwerkoverzicht vals was. Nu lijkt het er op dat bij betwisting van de echtheid van een tekst in een akte, die een partij tegen zich moet laten gelden, het verstandiger is de handtekening stellig te betwisten, vanwege de bewijspositie van degene die dat stelt, ook al zou bedoeld zijn dat de tekst van de akte inhoudelijk betwist wordt. Het zijn strikt genomen andere verweren en die moeten ook anders behandeld worden. [1] HR 12-04-2019; ECLI:NL:HR:2019:572 [2] HR 19-04-2019; ECLI:NL:HR:2019:641                 Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 5 juli 2019. [post_title] => De onderhandse akte als bewijs [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => de-onderhandse-akte-als-bewijs [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2019-07-29 13:29:59 [post_modified_gmt] => 2019-07-29 11:29:59 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=17075 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [comment_count] => 0 [current_comment] => -1 [found_posts] => 120 [max_num_pages] => 12 [max_num_comment_pages] => 0 [is_single] => [is_preview] => [is_page] => [is_archive] => 1 [is_date] => [is_year] => [is_month] => [is_day] => [is_time] => [is_author] => [is_category] => [is_tag] => [is_tax] => 1 [is_search] => [is_feed] => [is_comment_feed] => [is_trackback] => [is_home] => [is_privacy_policy] => [is_404] => [is_embed] => [is_paged] => [is_admin] => [is_attachment] => [is_singular] => [is_robots] => [is_posts_page] => [is_post_type_archive] => [query_vars_hash:WP_Query:private] => a7f9f35179f3d6544b3418f3bcbebc76 [query_vars_changed:WP_Query:private] => [thumbnails_cached] => [stopwords:WP_Query:private] => [compat_fields:WP_Query:private] => Array ( [0] => query_vars_hash [1] => query_vars_changed ) [compat_methods:WP_Query:private] => Array ( [0] => init_query_flags [1] => parse_tax_query ) [tribe_is_event] => [tribe_is_multi_posttype] => [tribe_is_event_category] => [tribe_is_event_venue] => [tribe_is_event_organizer] => [tribe_is_event_query] => [tribe_is_past] => )
Een overeenkomst is een overeenkomst en strekt partijen tot wet: pacta sunt servanda, ook als het een mondelinge overeenkomst is. Zo lang partijen het bestaan van de overeenkomst niet betwisten, is er niets aan de hand. Als een van de partijen het bestaan of de inhoud van de overeenkomst wel gemotiveerd betwist, dan moet de...
Lees meer
Het is de tijd van de tuinfeesten en barbecues. Maar wat als je in een scheiding zit? In Amerika is het heel hip om te vieren dat je gescheiden bent. Daarvoor moet de echtscheiding wel goed geregeld zijn. Zeker als je zo’n feest samen wil vieren. Bij een echtscheiding komen veel emoties en verschillende belangen...
Lees meer
Consumenten vinden het steeds belangrijker om te weten waar en hoe levensmiddelen zijn gemaakt. Daarbij wordt waarde gehecht aan streekproducten en garanties over de productiemethoden. Consumenten hechten waarde aan keurmerken en dat vertaalt zich ook in de (hogere) prijs die betaald wordt voor dergelijke producten. De Europese Unie heeft een registratiesysteem voor de bescherming van...
Lees meer
Voor wie met enige regelmaat plaats neemt aan de onderhandelingstafel, zal het geen onbekend fenomeen zijn: het afbreken van onderhandelingen in een vergevorderd stadium. Als dat eenzijdig gebeurt, leidt dat vaak tot teleurstelling in verwachtingen. Degene die niet afbreekt, zal dan proberen de ander te overtuigen door te onderhandelen, om alsnog tot een overeenkomst te...
Lees meer
Vanaf 1 juli wordt het appen op de fiets beboet. In de wet komt te staan dat het vasthouden van een mobiel elektronisch apparaat tijdens het besturen van voertuigen [dus ook de fiets] wordt verboden. Ook sms’en en bellen vallen dus onder het verbod. Wat houdt dit civielrechtelijk in? Wie heeft schuld als er een...
Lees meer
In haar bijdrage Nieuwsoverzicht in JutD 2019-00037 heeft Mw. mr. G. Galjé-Deckers de uitspraak van de Hoge Raad van 22 februari 2019[1] aangehaald en kort besproken. Deze uitspraak is van belang omdat die een grens stelt aan de bevoegdheid van het gerechtshof eenzijdig te beslissen dat een mondelinge behandeling niet voor een meervoudige kamer, maar...
Lees meer
Deze regel inspireerde mijn kantoorgenoten om mij een stukje te laten schrijven over onder andere koude uitsluiting in het huwelijk. Zoals men misschien wel weet is het huwelijksvermogensrecht sinds 1 januari 2018 veranderd. Waar voorheen de gemeenschap van goederen gold als je niets regelde, en dus niet voor het huwelijk naar de notaris ging, bestaat...
Lees meer
Procederen in een civiel geschil is geen eenvoudige bezigheid waar lichtvaardig tegenaan gekeken moet worden, vooral als het gaat om een procedure in hoger beroep bij het gerechtshof. Een dergelijke procedure kan maar beter over gelaten worden aan gespecialiseerde procesadvocaten, omdat een bok snel geschoten is. Dat is nadelig voor de cliënt, beschadigend voor de...
Lees meer
‘Reclame Code Commissie deelt tik op de vingers uit voor spotjes met ‘de R in de maand’ van griepalert en Oscillococcinum’.[1] Reclame voor geneesmiddelen leidt regelmatig tot veel ophef. Per 1 februari 2019 zijn de reclameregels voor geneesmiddelen, medische hulpmiddelen en gezondheidsproducten aangepast. In dit artikel worden de belangrijkste wijzigingen toegelicht. Tevens wordt het juridisch...
Lees meer
Casus In 1992 werd een patiënt geopereerd in het toenmalige Radboud UMC aan zijn rechteroog wegens loslating van het netvlies. Hierbij werd gebruik gemaakt van een Miragelplombe. Dit is een soort kussentje ter afdichting van de netvliesscheur. Al in 1993 kreeg de patiënt opnieuw klachten aan zijn oog en heeft lange tijd last gehad. Meerder...
Lees meer