Afgebroken onderhandelingen, een terugkerend thema

17 jun 2019

Voor wie met enige regelmaat plaats neemt aan de onderhandelingstafel, zal het geen onbekend fenomeen zijn: het afbreken van onderhandelingen in een vergevorderd stadium. Als dat eenzijdig gebeurt, leidt dat vaak tot teleurstelling in verwachtingen. Degene die niet afbreekt, zal dan proberen de ander te overtuigen door te onderhandelen, om alsnog tot een overeenkomst te komen. Als dat niet lukt, zal de gedupeerde partij een vergoeding van gemaakte kosten willen (negatief contractbelang) of zelfs de gederfde winst (positief contractbelang), afhankelijk van het stadium waarin de onderhandelingen zich bevonden. Komen partijen er niet uit, dan zal de rechter een oordeel moeten geven over de vraag of de onderhandelingen gerechtvaardigd mochten worden afgebroken. De maatstaf die daarbij gehanteerd moet worden, is gegeven in vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Maar als die maatstaf wordt toegepast in lagere rechtspraak, waar de omstandigheden van het geval worden gewogen, kan de toepassing van de maatstaf toch tot verschillende uitspraken leiden. Dit bleek in recente uitspraken van de rechtbanken Noord-Holland en Amsterdam[1], die te oordelen hadden over de vraag of onderhandelingen terecht waren afgebroken of niet.

Inleiding

Al in 1957 overwoog de Hoge Raad in het arrest Baris/Riezenkamp dat wanneer partijen in onderhandeling met elkaar treden over het sluiten van een overeenkomst, dat partijen in een bijzondere, door de goede trouw beheerste (thans de redelijkheid en billijkheid), rechtsverhouding komen te staan die meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.[2] Deze uitspraak laat onverlet dat het beginsel van contractsvrijheid hoofdregel is tussen onderhandelende partijen. Aan die contractsvrijheid zijn in de rechtspraak wel grenzen gesteld. Het gaat er om dat de voorwaarden voor contractsvrijheid bij beide partijen zijn gewaarborgd en dat partijen daarop toezien.[3]

De hoofdregel in het contractenrecht is nog steeds contractvrijheid. Een partij mag zelf bepalen of die met een ander wil contracteren of niet. Zonder bijkomstige omstandigheden is dit ook volstrekt logisch en in lijn met de totstandkomingsvereisten van een overeenkomst: aanbod en aanvaarding. Een ander moet iets aanvaarden, uitdrukkelijk of stilzwijgend, anders komt er geen overeenkomst tot stand. Als uitvloeisel daarvan heeft als uitgangspunt te gelden dat iedere partij dan ook de onderhandelingen over het tot stand komen van een overeenkomst mag afbreken, ook dat is logisch in lijn met het beginsel van contractvrijheid. Toch heeft die vrijheid een grens, waar die vrijheid om af te breken het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst raakt, of daar zelfs overheen gaat, óf het afbreken in verband met andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij, de wijze waarop en de mate waarin deze partij tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen.

Het is in beginsel voldoende dat elke partij, naast haar eigen belang, mede rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. Het arrest Plas/Valburg[4] is sinds het wijzen ervan uitgegroeid tot standaardarrest in de leer van afgebroken onderhandelingen, waarmee elke rechtenstudent ingeleid wordt in het leerstuk. Daarin is door de Hoge Raad de gegeven grondregel nader uitgewerkt en geconcretiseerd naar een drietal mogelijke fasen waarin de onderhandelingen kunnen geraken:

Partijen zijn vrij om op ieder ogenblik en zonder kostenconsequenties de tussen hen lopende onderhandelingen af te breken. In dit eerste stadium staat voorop dat een ieder vrij is om te bepalen of en met wie men een overeenkomst aangaat. Hierin wordt het beginsel van contractsvrijheid nog ten volle gerespecteerd.
De onderhandelingen zijn in een dusdanig stadium gekomen dat het een partij niet meer vrij staat de onderhandelingen af te breken, zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen, afhankelijk van de mate waarin de wederpartij had mogen vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst. Dit is het negatief contractbelang. Door dat te vergoeden wordt de voormalige onderhandelingspartner in de situatie gebracht waarin hij zich bevonden zou hebben, als er geen onderhandelingen zouden hebben plaats gevonden.
De onderhandelingen zijn zo ver gevorderd, dat het afbreken daarvan in strijd zou zijn met de goede trouw en het de afbrekende partij niet meer vrijstaat de onderhandelingen af te breken. In deze laatste situatie is ook plaats voor een vordering tot door onderhandelen teneinde alsnog tot een overeenkomst te komen of voor vergoeding van gederfde winst. Dit is het positief contractbelang. Door dat te vergoeden wordt de voormalige onderhandelingspartner in de situatie gebracht dat wel een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn.

Deze derde fase treedt aan wanneer het afbreken van de onderhandelingen niet meer vrij staat als dat op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is. Anders gesteld: de Plas/Valburg doctrine gaat ervan uit dat de derde fase is aangebroken wanneer de wederpartij erop mocht vertrouwen dat er een overeenkomst uit de onderhandelingen zou voortvloeien.[5] Het criterium uit Plas/Valburg is later aangescherpt in het arrest VSH/Shell en de keur aan jurisprudentie die daarna gevolgd is.

Totstandkomingsvertrouwen

In het arrest VSH/Shell overweegt de Hoge Raad in de casus over een het tot stand komen van een joint venture tussen Shell en VSH, dat niet alle details van de te sluiten overeenkomst op het moment van het afbreken van de onderhandelingen reeds duidelijk behoeven te zijn, maar dat in ieder geval wel de ruwe contouren duidelijk moeten zijn. De Hoge Raad lijkt hiermee aan te willen sluiten op de voldoende bepaalbaarheid, geregeld in art. 6:227 BW. In VSH/Shell oordeelde de Hoge Raad dat daar geen sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen, zodat niet voldaan was aan de noodzakelijke voorwaarde om schadevergoeding te kunnen eisen. “Er kan in een situatie als de onderhavige slechts sprake zijn van schade terzake van het feit dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen is, indien aannemelijk is dat bij voortzetting van de onderhandelingen een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen zou zijn”, aldus de Hoge Raad. De term “onaanvaardbaar” wordt geïntroduceerd.

Zelfs als het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat de overeenkomst tot stand zou komen, hoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Daarbij dient bij dit totstandkomingsvertrouwen rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Van belang kan daarbij zijn of zich de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.[6] Hier oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of de onderhandelingen afgebroken mogen worden, beoordeeld moet worden aan de hand van een afweging van de belangen van beide partijen. Ook volgt hieruit dat onvoorziene omstandigheden aan de zijde van de afbrekende partij een rol kunnen spelen.

Bovendien hoeft het vertrouwen van een partij in het slagen van de onderhandelingen niet evenredig te groeien met de toename van de duur van de onderhandelingen.[7] In dit arrest ABB/Staat beklemtoonde de Hoge Raad dat de vaststelling van belang is of er op het moment dat de onderhandelingen afgebroken werden, sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst bij de wederpartij. Het ging over de wijze waarop over de aanwezigheid hiervan moest worden geoordeeld, gelet op het totale verloop van de onderhandelingen. Daarmee kan gesteld worden dat in deze “modernere” jurisprudentie over afgebroken onderhandelingen de strakke “drie-fasen-leer” uit Plas/Valburg wel gerelativeerd is en dat het veel meer aankomt op een beoordeling van het gehele proces van onderhandeling en de stand van zaken tussen partijen op het moment dat de onderhandelingen afgebroken worden.

Hierover is onlangs een lezenswaardig artikel verschenen van Ruygvoorn[8]. Daarin beschrijft hij na een korte inleiding van het leerstuk aan de hand van relevante jurisprudentie dat een geobjectiveerd totstandkomingsvertrouwen de kurk blijft waarop de afgebroken onderhandelingen doctrine drijft. Duidelijk wordt dat in elke fase van de onderhandelingen sprake kan zijn van een piek in dat vertrouwen of een dal. In een schematische figuur wordt inzichtelijk gemaakt dat op het moment van een piek het niet geoorloofd zal zijn de onderhandelingen af te breken en in een dal juist wel. Die verschillende pieken en dalen kunnen elkaar opvolgen, als de onderhandelingen maar lang genoeg lopen. Hiermee lijkt Ruygvoorn een soort nieuwe “fasen-leer” te introduceren, die tot doel heeft per fase het gerechtvaardigd vertrouwen in beeld te brengen, voor de beantwoording van de vraag of onderhandelingen mochten worden afgebroken of niet. Ruygvoorn beoordeelt het totstandkomingsvertrouwen op een piek als een rechtens relevant vertrouwen en in een dal, als het vertrouwen tijdens de onderhandelingen is “weggezakt” is dat niet meer rechtens relevant, leidt het immers niet meer tot de conclusie dat de onderhandelingen niet meer mochten worden afgebroken.

Voor deze conclusie verwijst Ruygvoorn naar Hof Amsterdam 17 augustus 2017[9], met name naar de overweging dat het bij onderhandelingen gaat om een dynamisch proces, waarbij denkbaar is dat partijen op enig moment in dat proces op punten stuiten waarover zij, hoewel zij zich tijdens de onderhandelingen redelijk opstelden, toch geen overeenstemming bereiken, wat het afbreken van de onderhandelingen kan rechtvaardigen. Wel waarschuwt Ruygvoorn voor de valkuil dat het er in de onderhandelingen op aangelegd wordt een moment te creëren van weinig gerechtvaardigd vertrouwen, op welk moment dan de onderhandelingen tactisch het best afgebroken zouden kunnen worden. Dat is niet zonder risico.

Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen

Waar lange tijd Plas/Valburg het standaard arrest geweest is op het gebied van afgebroken onderhandelingen en precontractuele goede trouw, is die positie overgenomen door het arrest van de Hoge Raad uit 2005: CBB/JPO[10]. Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde te laten bepalen. Deze rechtsplicht ziet vooral op de procedurele aspecten van onderhandelen. Dat is bijvoorbeeld de mededelingsplicht van de partij die op enig moment zeker weet dat er nooit een overeenkomst zal volgen of dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Door dit tijdig te melden kan voorkomen worden dat de andere partij onnodig kosten voor de onderhandeling maakt, of beslissingen uitstelt of niet neemt, die bij tijdige wetenschap wel genomen zouden zijn. Dat is anders ten aanzien van de materiële aspecten van een onderhandeling. Daar past de vrijheid voor zichzelf het beste onderhandelingsresultaat te realiseren. De commerciële belangen van een ander hoeven niet gerespecteerd te worden. Elke partij moet ongelimiteerd op kunnen komen voor zijn eigen belangen.

Deze opvatting wordt geopperd door Tjittes in een uitgebreid en richtinggevend overzichtsartikel uit 2016[11]. Hierin geeft hij de stand van de jurisprudentie weer en komen voor de praktijk relevante contractuele regelingen aan bod. Tjittes is van mening dat de Hoge Raad sinds De Ruiterij/MBO verzuimd heeft richting te geven aan het debat over afgebroken onderhandelingen, waar juist over afgebroken onderhandelingen en letters of intent veel geprocedeerd wordt.

In het arrest CBB/JPO heeft de Hoge Raad de jurisprudentie tot dat moment samengevat, en overwegingen gegeven die het arrest tot standaardarrest maken. De centrale overweging is r.o.3.6:

“Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).”

In r.o. 3.7 overweegt de Hoge Raad voorts dat de door hem gegeven maatstaf ter beoordeling van de vraag of het afbreken van onderhandelingen “onaanvaardbaar” is of niet, een “strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf” is. De rechter mag niet snel aannemen dat aan die maatstaf is voldaan en heeft bij het hanteren van die maatstaf een strenge motiveringsplicht. In de rechtspraak sinds VSH/Shell is te ontdekken dat de Hoge Raad de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen terug dringt. Dat bevordert de vrijheid van onderhandelen en de economische mogelijkheden en sluit ook beter aan bij de jurisprudentie in de landen om ons heen[12].

In zijn artikel gaat Tjittes dieper in op de twee gevallen waarin het afbreken van onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn: het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij en andere omstandigheden van het geval. Maar zelfs al is hiervan sprake, dan nog kunnen gerechtvaardigde belangen van degene die afbreekt een goede reden vormen om af te breken, wat in de weg staat aan aansprakelijkheid (De Ruiterij/MBO).

Contractuele afspraken

Naarmate de onderhandelingen verder verdichten, komen partijen minder vrijblijvend tegenover elkaar te staan. Anders gesteld: zolang het met de redelijkheid en billijkheid in strijd is om de onderhandelingen af te breken, is door onderhandelen een plicht waarvan zo nodig nakoming van kan worden gevraagd.

Partijen kunnen ook bij een voorafgaande overeenkomst regels opstellen voor de precontractuele fase. Bijvoorbeeld in het geval van onderhandelingen bij een aannemingsovereenkomst maken partijen vaak vooraf de afspraak dat bepaalde kosten, zoals ontwerpkosten, voor rekening komen van de uitvragende partij. Ook een wettelijke regeling voor een bepaalde categorie overeenkomst is denkbaar. Een voorbeeld daarvan is de Aanbestedingsregeling Werken 2005 (ARW 2005), dat van toepassing is op de aanbesteding van werken door de overheid.

In de precontractuele fase vormt bovendien de redelijkheid en billijkheid ook de grondslag voor precontractuele mededelingsplichten en voor eventuele toepasselijkheid van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over de (on)aanvaardbaarheid van het afbreken van onderhandelingen door partijen die reeds een overeenkomst hadden gesloten die verplichtte tot onderhandelen. In een dergelijk geval is het totstandkomingvertrouwen niet nodig om tot een onderhandelingsplicht te komen, omdat die door de overeenkomst reeds is gegeven. De vraag was dus of de contractueel overeengekomen onderhandelingsplicht is nagekomen en of sprake is van een plicht om kosten te vergoeden [13].

In de praktijk worden vaak voorafgaand aan de start van onderhandelingen afspraken gemaakt over de procedure van onderhandelen. Dat is om te voorkomen dat een partij niet vrij is om op enig moment de onderhandelingen af te breken zonder schadeplichtig te zijn. Die contractuele afspraken komen in vele gedaante voor en worden vaak opgenomen in term-sheets, LOI’s of MOU’s, waarover voorafgaand aan de onderhandelingen, onderhandeld wordt. Bij dergelijke bepalingen valt te denken aan “subject-to” clausules, exclusiviteit, geheimhouding, voorbehouden en beëindigingsclausules. Dergelijke clausules regelen het proces en behelzen afspraken over hoe partijen met elkaar om gaan en wat ze tijdens de onderhandeling van elkaar mogen verwachten. Een voorbehoud heeft tot gevolg dat bij de wederpartij geen gerechtvaardigd vertrouwen kan ontstaan dat een overeenkomst tot stand zal komen, zolang het voorbehoud niet is vervuld. De belangrijkste pijler voor het aannemen van precontractuele aansprakelijkheid is immers en gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen. Als dat vertrouwen niet kan ontstaan, dan zal ook geen vorderingsrecht ontstaan voor vergoeding van gederfde winst[14]. Een duidelijk en onomwonden voorbehoud voorkomt in beginsel dat bij de wederpartij een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen ontstaat, zolang de voorwaarde niet is vervuld[15].

Ten aanzien van contractuele voorwaarden die de precontractuele fase regelen geldt dat een beroep daarop niet strijdig mag zijn met redelijkheid en billijkheid. Een juiste uitleg van het beding kan de werking ervan dus ook begrenzen. Dat afstand van recht of rechtsverwerking aan een geldig beroep op een voorwaarde in de weg staan valt te begrijpen, ook dat het de toets van redelijkheid en billijkheid moet kunnen doorstaan. Op een overeenkomst die onder een voorwaarde is aangegaan, is volgens de Hoge Raad het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid van toepassing[16]. In het arrest Beliën/Provincie oordeelde de Hoge Raad dat “de maatstaven welke in voormelde rechtspraak zijn ontwikkeld, ter beantwoording van de vraag wanneer het afbreken van onderhandelingen jegens de wederpartij onaanvaardbaar is, in een geval als het onderhavige voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komen”. Dit houdt in dat ook wanneer een overeenkomst onder voorwaarde gesloten is, partijen zich tot elkaar verhouden in redelijkheid en billijkheid en zich elkaars belangen hebben aan te trekken. De partij die gebaat is bij vervulling van de voorwaarde mag dus tot op zekere hoogte van de ander verwachten dat die zich er toe inspant dat de voorwaarde ook daadwerkelijk in vervulling gaat. Denk hierbij aan een financieringsclausule in een koopovereenkomst. De koper zal aan moeten tonen aan de verkoper dat die zijn best gedaan heeft om de financiering te krijgen, alvorens in redelijkheid de ontbinding van de overeenkomst in te kunnen roepen[17]. Het beletten van het in vervulling gaan van een voorwaarde is gesanctioneerd in artikel 6:23 BW.

Onderhandelen vanuit een bestaande overeenkomst

De lat voor aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen op grond van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen ligt hoog en lijkt steeds hoger te komen liggen. Hoofdregel is contractvrijheid en de vrijheid om op elk moment de onderhandelingen af te mogen breken, tenzij…..

Dat tenzij is ingevuld in de rechtspraak en leidt af en toe nog tot een veroordeling het positieve contractbelang te vergoeden. Hoewel in landen om ons heen juist de neiging bestaat dergelijke vorderingen in te perken, lukt het hier te lande nog wel af en toe[18]. In haar vonnis in de zaak Intercoef/SGS nam de rechtbank niet het bestaan van een rompovereenkomst aan, op basis waarvan partijen aan elkaar verbonden waren, maar kwam de rechtbank wel tot de conclusie dat het afbreken van de onderhandelingen over een aandelentransactie onaanvaardbaar was. De rechtbank nam aan dat de schade vergoed moest worden, bestaande in het verschil tussen de situatie waarin Intercoef zich bevond na het afgebroken zijn van de onderhandelingen, vergeleken met de situatie waarin Intercoef zich bevonden zou hebben als die onderhandelingen geleid zouden hebben tot de overeenkomst waarvan zij mocht aannemen dat die zou ontstaan. De rechtbank koos er in deze zaak niet voor de schade te laten vaststellen in een schadestaatprocedure, maar die schade, na uitlating door Intercoef daarover, zelf door schatting vast te stellen.

Dan is er nog de zaak van kinderopvang Tinteltuin waarover het Hof Amsterdam zich uitgelaten heeft[19]. Hier had Tinteltuin wel een overeenkomst met de gemeente over de gunning van kinderopvang. Het ging om een samenwerking van een aantal scholen en de gemeente, waarbinnen gezamenlijke afspraken gemaakt waren in een LOI. Op basis daarvan zouden nog enkele zaken geregeld worden, waaronder de kinderopvang. Aan Tinteltuin was aangegeven dat zij die opvang zou mogen regelen, maar daar kwam een van de partijen later op terug, de opvang werd aan een andere partij gegund. De vorderingen van Tinteltuin tot vaststelling van een overeenkomst werden afgewezen, maar de vordering van Tinteltuin op schadevergoeding omdat het afbreken van de onderhandelingen jegens haar onaanvaardbaar was, werd toegewezen. Het gerechtshof volgde systematisch alle relevante argumenten die uit de rechtspraak volgen en verwees naar de schadestaatprocedure.

In de kwestie Stichting Hermitage/Hermitage Café voegde de Hoe Raad nog wel een aardige loot aan de stam van de afgebroken onderhandelingen toe[20], waar dat afbreken juist leidde tot een verrassend omgekeerd resultaat. In die zaak hadden stichting Hermitage en Hermitage café een samenwerkingsovereenkomst voor de exploitatie van horeca, waar openingstijden een onderdeel van die overeenkomst waren. Na enige tijd bleek dat die openingstijden veel te ruim bemeten waren en onwerkbaar waren voor de exploitant. In het overleg daarover werden steeds opnieuw voorstellen gedaan over en weer. Er werd zelf geëxperimenteerd met andere tijden en er werd een addendum overeengekomen met een aantal voorwaarden voor afwijking van de eerste overeenkomst. De voorstellen werden steeds gedetailleerder en toen de gesprekken vier jaar geduurd hadden, brak Stichting Hermitage de onderhandelingen af en viel ze terug op de oorspronkelijke overeenkomst. Daar kon Hermitage Café niet meer aan voldoen en dus vorderde de stichting ontbinding en ontruiming van het café. De kantonrechter wees die vordering toe, maar dat sneuvelde bij het hof. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de stichting onverkort terug greep op de overeenkomst, terwijl vast stond dat die achterhaald was. Daarnaast meende de Hoge Raad dat Hermitage Café er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe afspraken door de stichting zouden worden geaccepteerd. Die had een aangeboden mediation daarover geweigerd en daarmee het recht om nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst te verlangen, verspeeld. De vordering tot schadevergoeding werd toegewezen.

Recente rechtspraak

Hoe zeer de lijn in de rechtspraak steeds duidelijker lijkt te worden richting een terughoudende toepassing van het totstandkomingsvertrouwen en het toewijzen van een schadevordering bij afgebroken onderhandelingen, blijkt uit lagere rechtspraak toch dat op twee dicht bij elkaar liggende rechtbanken, in een korte periode, toch twee verschillende uitkomsten mogelijk zijn, voor zover de casus die daaraan ten grondslag liggen vergelijkbaar zijn, afhankelijk als de beoordeling is van concrete omstandigheden van een geval. In volgorde zal stil gestaan worden bij een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland en van de rechtbank Amsterdam.

De rechtbank Noord-Holland had te beslissen over een conflict tussen de gemeente Den Helder en de kunstenaar Rob Scholte[21] over de vestiging van het Rob Scholte Museum in een voormalig postkantoor dat Scholte van de gemeente in bruikleen had gekregen. Toen de gemeente die overeenkomst opzegde begonnen partijen onderhandelingen over de aankoop van het pand. Scholte deed verschillende voorstellen maar de gemeente hield twijfel over de financiële haalbaarheid van de plannen van Scholte. De gemeente maakte plannen voor twee scenario’s. Het eerste scenario was door onderhandelen met Scholte, inclusief een mediation om oud zeer weg te poetsen. Als dat niet zou lukken, zou het tweede scenario zijn de verkoop van het postkantoor aan een ander. In de gesprekken werden biedingen gedaan maar tegelijk probeerde de gemeente via de rechter het pand ontruimd te krijgen. Toen dat niet lukte, wilde de gemeente een gesprek met Scholte, terwijl inmiddels ook een procedure voor openbare inschrijving begonnen was. Er werd nog op en neer geschreven over de prijs, maar uiteindelijk gunde de gemeente het pand aan een andere partij. In de procedure die volgde, vorderde Scholte primair een veroordeling tot nakoming van de in zijn visie tot stand gekomen overeenkomst, subsidiair een vordering tot door onderhandelen, op verbeurte van een dwangsom, meer subsidiair een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig gehandeld heeft door de onderhandelingen met Scholte af te breken. De rechtbank kwam tot het oordeel dat er nog geen sprake was van een volmaakte overeenkomst, dus wees het primair gevorderde af. Ook meende de rechtbank dat er nog geen overeenstemming bestond over de essentialia van de overeenkomst, zodat ook de vordering tot door onderhandelen sneuvelde. Op de derde vordering besliste de rechtbank dat de gemeente onrechtmatig gehandeld had jegens Scholte door de onderhandelingen met hem af te breken. Ter onderbouwing herhaalde de gemeente de overwegingen uit het arrest CBB/JPO. Daarbij overwoog de rechtbank ten aanzien van de feiten dat de gemeente van aanvang af steeds met Scholte in gesprek gebleven is over de verkoop van het pand aan hem, ook toen de gemeente al lang een procedure gevoerd had en een openbare verkoop procedure opgestart had. Zelfs had het college de raad geïnformeerd dat ze voorkeur had voor verkoop aan Scholte. Onder de genoemde omstandigheden en het tot het bittere einde door onderhandelen met Scholte, kon de gemeente niet opeens de onderhandelingen afbreken. De gemeente had in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van het gerechtvaardigde vertrouwen bij Scholte dat de verkoop door zou gaan. De verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld jegens Scholte werd toegewezen.

Korte tijd later lag een kwestie voor bij de rechtbank Amsterdam[22]. De Meeuw wenst in Amsterdam modulaire woningen voor studenten te bouwen en die te verhuren aan Wasa Student Village, die de horeca weer door verhuurt aan Camelot. Daarvoor sluiten partijen een projectovereenkomst op basis waarvan nog een turn-keyovereenkomst gesloten moet worden. De Meeuw wil voor zichzelf zekerheden inbouwen, waaronder een recht van opstal, waaraan de gemeente Amsterdam uiteindelijk wel mee wilde werken. De discussie ging over de zekerheden die De Meeuw wilde van Wasa voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Daarin toonde De Meeuw zich halsstarrig en bleef steeds met nieuwe voorstellen komen, waaraan Wasa niet kon of wilde voldoen. Op enig moment schreef Wasa aan De Meeuw dat het genoeg was en stelde ze De Meeuw een ultimatum ten aanzien van het laatste voorstel. Partijen hebben daarna nog met elkaar gesproken, maar toen De Meeuw het aanbod niet accepteerde heeft Wasa de onderhandelingen afgebroken en heeft ze gecontracteerd met een concurrent van De Meeuw om de woningen te realiseren.

In de procedure vorderde De Meeuw primair een verklaring voor recht dat Wasa onrechtmatig gehandeld had en een schadevergoeding van € 1,9 mio, subsidiair een bedrag van € 1,3 als redelijk loon dan wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank gaat voorbij aan het argument van De Meeuw dat Wasa geen uitvoering gegeven heeft aan de projectovereenkomst. Die was daarvoor nog te vaag en er stonden nog teveel punten ter discussie om wanprestate terzake aan te nemen. Voor de beoordeling van de vordering wegens onrechtmatige daad op grond van de afgebroken onderhandelingen, neemt ook de rechtbank Amsterdam de argumentatie uit het arrest CCB/JPO over. Verder oordeelde de rechtbank dat het feit dat De Meeuw steeds nieuwe eisen stelde aan haar zekerheden en Wasa van aanvang af aangegeven heeft dat ze daar niet aan kon voldoen, in de weg stond aan een gerechtvaardigd vertrouwen bij De Meeuw dat de turn-key overeenkomst tot stand zou komen, ook al hadden partijen in de projectovereenkomst die intentie wel opgenomen. In die projectovereenkomst hadden partijen ook aanvullende afspraken gemaakt over de wijze waarop het traject doorlopen zou worden, reden te meer voor de rechtbank om geen gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen aan te nemen. Ze wees de vorderingen van De Meeuw af.

Conclusies en aanbevelingen

De conclusie is gerechtvaardigd dat contractvrijheid de hoofdregel is, inclusief het recht om op elk moment de onderhandelingen over een overeenkomst af te mogen breken, tenzij sprake is van een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de onderhandelingen afgebroken worden. De maatstaf is streng en noopt tot terughoudendheid. Een vordering tot vergoeding van het positief contractbelang wordt dan ook spaarzaam door rechters toegewezen, in lijn met landen om ons heen, waar het gerechtvaardigd afbreken van onderhandelingen gemeengoed is. Bij het aanleggen van de juiste maatstaf, moet de rechter alle omstandigheden van het geval wegen, in de beantwoording van de vraag of op het moment waarop de onderhandelingen werden afgebroken het vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst gerechtvaardigd was.

Dit lijkt glashelder maar uit recente rechtspraak blijkt dat dit toch nog regelmatig tot procedures leidt. Onduidelijkheid daarover kan voorkomen worden door vooraf met elkaar procedure afspraken te maken over hoe met situaties om te gaan tijdens de onderhandelingen. Dit sluit aan bij de hoofdregel dat contractvrijheid niet beperkt mag worden, behalve als gebruik van die vrijheid misbruik oplevert. Afspraken vooraf over hoe daar mee om te gaan kunnen veel vervelende discussies en procedures achteraf voorkomen.

[1] Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019; ECLI:NL:RBNHO:2019:461 (Rob Scholte/Gemeente Den Helder) en Rechtbank Amsterdam 10 april 2019; ECLI:NL:RBAMS:2019:2748 (De Meeuw/Wasa Students Village)

[2] HR 15 november 1957, NJ 1958/67 Baris/Riezenkamp.

[3] N.C. Voortman en T. Voortman, Onvoorziene omstandigheden en afgebroken onderhandelingen in Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk.

[4] HR 18 juni 1982, NJ 1983/723 Plas/Valburg.

[5] HR 23 oktober 1987, NJ 1988/1017

[6] HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 De Ruiterij/MBO .

[7] HR 4 oktober 1996, N 1997/65 ABB/Staat.

[8] Mr. Dr. M.R. Ruygvoorn: “Over ‘wegzakkend’ totstandkomingsvertrouwen in de precontractuele fase” Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk, nummer 4, mei 2019

[9] Hof Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4226

[10] HR 12 augustus 2005, LJN AT 7337, NJ 2005/467 CBB/JPO

[11] Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes: “De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen”: Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2016-5.

[12] Tjittes t.a.p.

[13] HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8707 (Hemubo/VVE Strandhotel Zandvoort)

[14] HR 29 februari 2008, JOR 2008, 145 (Vollenhoven/Shell)

[15] HR 24 november 1995, NJ 1996/162 (Van Engen/Mirror)

[16] HR 24 maart 1995, NJ 1997/569 (Beliën/Provincie)

[17] HR 21 juni 1996, NJ 1996/698 (Tomlow/Zwietering)

[18] Rechtbank Amsterdam 19 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5513 (Intercoef/SGS)

[19] Gerechtshof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5293 (Tinteltuin/gemeente Alkmaar)

[20] Hoge Raad 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2566 (Stichting Hermitage/Hermitage Café)