Arbeidsongeschiktheid en [het niet meewerken aan] mediation

29 jan 2018

 

Wanneer een werknemer zich ziek heeft gemeld en er speelt [vermoedelijk] een arbeidsconflict, adviseert de bedrijfsarts veelal dat wordt gestart met mediation. Mediation is het oplossen van conflicten met behulp van een neutrale conflictbemiddelaar zijnde de mediator. Het doel van een mediation is dat onder de begeleiding van de mediator de werkgever en de werknemer een oplossing vinden voor het conflict waardoor ook de weg vrij wordt gemaakt voor re-integratie. Het op deze wijze aanpakken van het arbeidsconflict behoort tot de maatregelen die getroffen kunnen worden om een werknemer weer in zijn of haar arbeid te integreren. Mediation is daarbij dus één van de instrumenten om te trachten een arbeidsconflict op te lossen.

Punt is wel dat één van de kernwaarden van mediation is dat mediation plaatsvindt op vrijwillige basis. Een [mijns inziens logische] voorwaarde, willen partijen onder begeleiding van een mediator zelf een conflict oplossen. Echter, als mediation via advisering van de bedrijfsarts, als een soort van re-integratiemiddel wordt ingezet, levert dit dus een zeker spanningsveld op en kan de vraag aan de orde komen of werknemer [of werkgever] wel aan mediation moet meewerken. Dat het soms nauw luistert wanneer die medewerking aan mediation wel of niet mag worden verlangd, blijkt uit een nader te bespreken uitspraak van 31 oktober 2017 van het Gerechtshof De Haag waarbij de mate van de door werknemer verleende medewerking centraal stond.

De zaak laat zich als volgt samenvatten. Werknemer heeft zich ziek gemeld. Volgens werkgever is de ziekmelding niet terecht en de afwezigheid van werknemer gebaseerd op een door werknemer gevoeld arbeidsconflict. De bedrijfsarts adviseert – kort gezegd – een mediation.

Er vinden intakegesprekken plaats met een beoogd mediator die vervolgens op enig moment laat weten het mediationtraject te staken bij gebreke van een ondertekende mediationovereenkomst. Dit laatste heeft te maken met de weigering van werkgever in te stemmen met de geheimhoudings-clausule.

De bedrijfsarts stelt vast dat er nog altijd sprake is van een conflict en adviseert de werkgever met werknemer in gesprek te gaan. Dit gesprek gaat onder meer over het plan van aanpak en de geheimhoudingsclausule ten behoeve van [alsnog] mediation. Werknemer weigert het plan van aanpak te ondertekenen en legt uit waarom niet kon worden ingestemd met een geheimhoudingsclausule en dringt aan op een open gesprek over wat werknemer als de werkelijke oorzaken van het conflict ziet.

Werkgever verlangt dat gelet op het advies van de bedrijfsarts, werknemer meewerkt aan de uitvoering van het plan van aanpak inhoudende dat onder leiding van een onafhankelijke derde [mediator] gesprekken worden gevoerd. Omdat werknemer dit niet doet, gaat werkgever over tot uitvoering van haar eerder geuite voornemen tot loonopschorting.

Nadien adviseert de bedrijfsarts onveranderd namelijk dat partijen mediation ingaan. Werkgever verzoekt het UWV vervolgens om een deskundigenoordeel met betrekking tot haar re-integratieinspanningen. Deze inspanningen worden door het UWV als voldoende beschouwd.

De vervolgstap van de werkgever is het stopzetten van het loon omdat in de visie van werkgever werknemer zonder deugdelijke grond niet meewerkt aan re-integratie. Verder kondigt werkgever aan dat bij ongewijzigde omstandigheden een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden ingediend.

Partijen discussiëren verder over de vraag of werknemer al dan niet een deugdelijke reden heeft niet deel te nemen aan een mediationtraject. Werkgever vraagt vervolgens een tweede deskundigenoordeel bij het UWV aan. Het UWV beoordeelt de door werknemer uitgevoerde re-integratieinspanningen als niet voldoende. Werkgever herhaalt het aanbod van mediation.

Werknemer gaat – onder protest – akkoord en er vinden opnieuw intakegesprekken voor mediation plaats. Na deze intakegesprekken maakt de beoogde mediator kenbaar dat zij de juridisch adviseur van beide partijen kent en dat zij partijen de vraag heeft voorgelegd of dit een probleem zou zijn in het kader van de onafhankelijkheidseis van de mediator. De werkgever ziet geen belemmering, de werknemer wel. De werknemer zet uiteen waarom de mediator niet zou voldoen aan de eis van onpartijdigheid. De werknemer verzoekt om een derde [onafhankelijk en onpartijdige] mediator. De werkgever gaat daar niet op in.

Werkgever verzoekt vervolgens de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden. Primair wegens [ernstig] verwijtbaar handelen van werknemer [de e-grond] en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie [de g-grond]. De kantonrechter oordeelt dat werknemer haar verplichting in het kader van re-integratie niet is nagekomen, dat hiervoor geen redelijke grond bestaat en dat daarmee de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat van werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en herplaatsing niet in de rede ligt. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zonder opzegtermijn en zonder transitievergoeding of billijke vergoeding.

De werknemer gaat tegen de beschikking in beroep. Het hof stelt vast dat op basis van het [eerste] deskundigenoordeel mediation het meest geëigende middel was om het arbeidsconflict op te lossen en dat blijkens het tweede deskundigenoordeel er geen medische beperkingen aan de zijde van werknemer waren om niet aan de mediation inclusief de geheimhoudingsbepaling, mee te kunnen werken. Met betrekking tot de door de werkgever voorgestane geheimhouding bij de mediation overweegt het hof dat dit een gebruikelijk beding is dat ertoe dient dat hetgeen in het kader van mediation wordt besproken vertrouwelijk is en blijft, zowel in het belang van de werkgever als in het belang van de werknemer, zeker als er sprake is van een arbeidsconflict.

Het hof kent doorslaggevende betekenis toe aan het tweede deskundigenoordeel van het UWV en neemt dit over en stelt dus dat er geen medische redenen waren voor werknemer en dat de werknemer geen deugdelijke grond had om niet mee te werken aan de mediation en dat de door werknemer uitgevoerde re-integratieinspanningen op grond hiervan niet voldoende zijn geweest. De conclusie van het hof is dan ook dat werknemer gedurende langere tijd onvoldoende heeft meegewerkt aan re-integratie waarbij het hof ook de weigering van werknemer om het plan van aanpak te ondertekenen heeft betrokken.

Vervolgens moet het hof de vraag beantwoorden of het de werkgever vrijstond een ontbindingsverzoek in te dienen [hetzij op de e-grond, hetzij op de g-grond] op het moment dat werknemer verzocht om een nieuwe [de derde] mediator, in plaats van een nieuwe mediator te zoeken.

Het hof is van oordeel dat werknemer op deugdelijke gronden de mediation met de [tweede] mediator niet heeft willen voortzetten en nu werknemer zich bereid heeft verklaard de mediation met een andere [derde] mediator voort te zetten, kan aldus het hof, uiteindelijk toch niet worden geconcludeerd dat werknemer zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen, hetgeen de basis is geweest van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op de e-grond.

Anders gezegd, de werknemer heeft uiteindelijk terecht niet mee willen werken aan het mediationtraject met de [beoogde tweede] mediator en waarmee de werknemer dus al met al niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Nu de zaak in zijn geheel aan het hof in hoger beroep is voorgelegd, moet het hof vervolgens bezien of toewijzing van het ontbindingsverzoek had moeten plaatsvinden – zoals door de werkgever in eerste aanleg was verzocht – op de subsidiair geformuleerde g-grond, te weten ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Het hof overweegt dat nu het partijen sinds de ziekmelding, gedurende bijna tien maanden niet is gelukt om samen op constructieve wijze het gesprek aan te gaan en een begin te maken met het vinden van een structurele oplossing voor het ontstane arbeidsconflict, sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Het hof oordeelt verder dat niet het geval is dat in deze zaak werkgever een verstoring van de verhoudingen heeft gecreëerd met het uitsluitend doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren op de g-grond. Verder gelet op de aard en omvang van de verstoorde arbeidsverhouding ligt aldus het hof, herplaatsing niet in de rede, terwijl evenmin is komen vast te staan dat het verzoek tot ontbinding op de g-grond verband houdt met omstandigheden waar het opzegverbod wegens ziekte betrekking op heeft.

Het eindresultaat is dat geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst van partijen geëindigd is en geëindigd blijft edoch niet op basis van een ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werknemer, maar op basis van een verstoorde arbeidsverhouding. Als gevolg hiervan wordt alsnog rekening gehouden met de opzegtermijn en is de werkgever de transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd.

Wat deze zaak leert is dat een bezwaar tegen de aan mediation verbonden geheimhouding, in beginsel niet als excuus zal gelden om niet aan mediation mee te werken. Bezwaren tegen de mediator – mits deze bezwaren uiteraard beargumenteerd kunnen worden – kunnen daarentegen wel een rechtvaardiging zijn voor het afbreken van mediation.

Voorts, als een werknemer bereidheid toont tot het onder bepaalde voorwaarden voortzetten van het mediationtraject, doen werkgevers er goed aan om niet te snel daaraan geen medewerking meer te willen verlenen.

En tot slot, wordt uiteindelijk door de werkgever toch een ontbindingsverzoek ingediend op grond van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer omdat laatstgenoemde verplichtingen in het kader van re-integratie niet nakomt, dan is het zaak dat ontbindingsverzoek subsidiair altijd te baseren op een verstoorde arbeidsverhouding. Zoals de uitspraak laat zien, geeft dit laatste het hof de ruimte om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op alsnog de juiste juridische grondslag, door te voeren zodat per saldo de werkgever de door haar beoogde beëindiging van de arbeidsovereenkomst behoudt. Zonder de subsidiair aangevoerde g-grond zou vrees ik, de uitkomst van het hoger beroep in kwestie zijn geweest dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet zou zijn geëindigd en dit met voor beide partijen alle problemen van dien.

Zie volledig uitspraak.