Betekeningsperikelen

12 mei 2021
Wat valt er te herstellen met een herstelexploot?

Rondom de betekening van een dagvaarding kan veel mis gaan. De wet schrijft dwingend een aantal regels voor die in acht genomen moeten worden voor rechtsgeldigheid. Een juiste betekening is van belang om de zaak ook daadwerkelijk door een rechter behandeld te krijgen. In civiele zaken kennen we niet het ne bis in idem beginsel, zoals dat wel in het strafrecht wordt toegepast. Als een dagvaarding leidt tot nietigheid of niet-ontvankelijk verklaring, hoeft er dus niet meteen erg veel aan de hand te zijn. In veel gevallen kan de dagvaarding opnieuw uitgebracht worden. Dat ligt anders wanneer de dagvaarding noodzakelijk is om bepaalde lopende termijnen veilig te stellen, bij gebreke waarvan rechten verloren gaan. Denk daarbij aan het instellen van hoger beroep, het stuiten van een lopende verjaring of het opvolgen van een gelegd conservatoir beslag met het instellen van de vordering ten gronde. Veel gebreken in een dagvaarding kunnen achteraf nog hersteld worden met een herstelexploot, maar lang niet alles. Daar gaat nog wel eens wat mee mis. Het toepassen van de juiste regels en het juist toepassen van een herstelexploot is dus evident.

Artikel 125 Rv regelt dat een geding aanhangig is vanaf de datum van dagvaarding. Als een conservatoir beslag gelegd is op 1 februari en het aanhangig maken van de hoofdzaak moet gebeuren binnen 14 dagen na het leggen van het beslag, dan moet de dagvaarding uitgebracht zijn, uiterlijk op 14 februari, bij gebreke waarvan het beslag vervalt. Het enkel tijdig uitbrengen van de dagvaarding maakt dat het conservatoir beslag blijft liggen op de in beslag genomen zaak, ook al wordt gedagvaard tegen een datum die in de toekomst ligt, bijvoorbeeld twee maanden verder. In de dagvaarding wordt een eerst dienende dag aangekondigd. Op die dag moet de dagvaarding bij de griffie van de rechtbank waar de gedaagde moet verschijnen, ingediend worden. Als de dagvaarding niet uiterlijk op die eerste roldatum aangebracht wordt, kent de rechter de zaak niet en kan die ook niet behandeld worden. Als de dagvaarding de griffie tijdig bereikt heeft, schrijft de griffier de zaak in op de rol en vanaf dat moment is de zaak bij de rechtbank in behandeling. Gedurende de behandeling van de zaak gelden voor partijen en voor de rechtbank de regels van rechtsvordering, die uitgewerkt zijn in de landelijke procesreglementen.

Dagvaarding

Soms gaat het met een dagvaarding fout, bijvoorbeeld als de verkeerde persoon gedagvaard wordt, bepaalde voorgeschreven formaliteiten niet in acht genomen zijn, of een eiser vergeet de dagvaarding tijdig aan te brengen. Artikel 120 Rv bepaalt dat alles in de tweede titel, vierde afdeling (dagvaarding) voorgeschreven is op straffe van nietigheid. Dat betekent dus alle voorschriften die in artikel 111 e.v. Rv staan. Denk aan de woonplaats van de eiser, de naam en het adres van de advocaat of gemachtigde, de eis en de gronden, de aanwijzing van de rechter, de roldatum en de gebruikelijk vereiste aanzeggingen. De vraag is welke van dergelijke verzuimen hersteld kan worden. Artikel 120 lid 2 Rv bepaalt dat een gebrek in een exploot dat nietigheid met zich brengt, hersteld kan worden vóór de eerste roldatum. Daartoe dient een herstelexploot uitgebracht te worden aan de oorspronkelijke gedaagde. Als de gedaagde niet verschijnt en de rechter constateert een nietigheid in de dagvaarding, dan zal die geen verstek verlenen, maar de eiser opdragen het gebrek te herstellen en de gedaagde tegen een nieuwe roldatum op te roepen. Dat is een ander herstel van nietigheden, dan het herstel van het oproepen van de verkeerde persoon of het vergeten de dagvaarding tijdig op de rol aan te brengen.

Artikel 125 Rv regelt in lid 5 dat de aanhangigheid van een geding vervalt wanneer de dagvaarding niet op de eerst dienende dag is ingeschreven, tenzij binnen twee weken na die roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht. Dat betekent dat in dat herstelexploot een nieuwe roldatum aangezegd wordt aan de gedaagde, en dat het herstelexploot alsnog tijdig bij de griffie aanhangig gemaakt wordt. Het herstelexploot van artikel 125 lid 5 Rv moet onderscheiden worden van de herstelexploten waarmee nietigheden in de dagvaarding hersteld worden, omdat het iets anders regelt. Als de eerst dienende dag, een andere dag dan een roldatum is, mag het herstelexploot uitgebracht worden, vóór het verstrijken van die onjuiste eerst dienende dag. Als het herstelexploot echter dient om gewoon een latere eerst dienende dag aan te zeggen, omdat bijvoorbeeld partijen nog onderhandelen, er nog aanvullend bewijs vergaard moet worden, of omdat partijen daar een afspraak over maken, is dat geen geldige reden voor een herstelexploot. In die gevallen zou er voor gekozen moeten worden de dagvaarding opzettelijk niet aan te brengen op de aangezegde roldatum, gevolgd door een herstelexploot binnen twee weken na verstrijken daarvan. Dit is gangbare jurisprudentie van de Hoge Raad, maar toch gaat het in de praktijk nog regelmatig mis. De Hoge Raad heeft in 2014[1] een richtinggevend arrest gewezen, daarbij verwijzend naar eerdere arresten over herstelmogelijkheden. Daarin heeft de Hoge Raad een al te strikte opvatting van het gerechtshof over de mogelijkheden van herstel gesanctioneerd. Het gerechtshof nam het standpunt in dat er slechts één mogelijkheid is om met een herstelexploot een verzuim te helen, maar de Hoge Raad meende dat, mits de regels van het spel juist worden toegepast, ook een herhaald herstelexploot uitgebracht moet kunnen worden. De klacht van de geïntimeerde dat het proces onnodig wordt vertraagd door het uitbrengen van een nieuw herstelexploot, tegen een latere roldatum, doet de Hoge Raad af met een verwijzing naar artikel 126 Rv, wat de geïntimeerde de mogelijkheid geeft bij wijze van anticipatie de zaak vervroegd op de rol aan te brengen. Omdat het in de praktijk toch regelmatig fout gaat, bespreek ik enkele recente uitspraken.

Op 30 oktober 2020 verklaarde de rechtbank Gelderland[2] een eiser niet-ontvankelijk, omdat een verkeerde partij gedagvaard was. De eiser wilde verzet aantekenen tegen de executie van in beslag genomen roerende zaken, waaronder zijn eigendommen. Hij opereerde als derde in de zin van artikel 438 lid 5 Rv en is op grond daarvan verplicht zowel de executant als de geëxecuteerde te dagvaarden. Dat had de eiser verzuimd en omdat artikel 438 Rv dwingend recht is, paste de voorzieningenrechter dat ambtshalve toe. Het feit dat de eiser en de niet gedagvaarde geëxecuteerde ex-echtelieden waren en deze wetenschap had van het verzet, mocht de eiser niet baten, hij werd niet-ontvankelijk verklaard.

Rechtbank

Op 18 februari 2021 besliste de rechtbank Oost-Brabant[3] in een kwestie waarbij een verkeerde persoon gedagvaard was. Hier had eiser Holland2Stay B.V. gedagvaard, omdat de eiser dacht met deze partij een huurovereenkomst te hebben. Tijdens de procedure bleek echter dat niet Holland2Stay gedagvaard had moeten worden, maar de Stichting A. Weliswaar is Holland2Stay bestuurder van die stichting en gebruikte de stichting als handelsnaam ook Holland2Stay, het mocht de eiser niet baten. Holland 2Stay voerde een niet-ontvankelijkheidsverweer en de rechtbank volgde dat. De rechtbank toonde wel begrip voor het feit dat verwarring ontstaan was, die voor rekening komt van Holland2Stay, maar ging er ook niet aan voorbij dat eiser zich door een juridisch geschoolde gemachtigde bij liet staan die het verschil had moeten onderkennen. Wat de rechtbank er ook van vond, die kon er niet aan voorbij gaan dat de B.V. nu eenmaal een andere rechtspersoon was dan de stichting. Ook het pleidooi van de eiser dat rectificatie plaats kon vinden werd gepasseerd. Dat middel is bedoeld voor het rectificeren van een onjuist vermelde naam van een en dezelfde rechtspersoon. In dit geval ging het om een totaal andere rechtspersoon en dat “gaat het bereik van rectificatie te buiten” aldus de rechtbank. Hier wees de rechtbank de vorderingen van eiser af, in plaats van de niet-ontvankelijkheid uit te spreken, zoals gevorderd. De rechtbank greep de verwarring die ontstaan was door toedoen van Holland2Stay wel aan om de gevorderde integrale proceskostenveroordeling te verwerpen en te volstaan met veroordeling van de eiser in de forfaitaire proceskosten.

In de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 maart 2021[4] speelde het volgende. Tegen het vonnis van de rechtbank had de appellant tijdig hoger beroep ingesteld. De deurwaarder had zich echter vergist en had de hoger beroep dagvaarding niet gelaten op nummer 39, waar de geïntimeerde woonde, maar op nummer 49. Vóór de eerst dienende dag werd dit ontdekt en de deurwaarder bracht tijdig vóór die dag een herstelexploot uit, nu met vermelding van het juiste adres. Dat herstelexploot bereikte de geïntimeerde echter pas na het verstrijken van de appeltermijn. Zij stelde zich op het standpunt dat de appellant niet-ontvankelijk moest worden verklaard omdat zij er van uit mocht gaan dat het vonnis van de rechtbank in kracht van gewijsde was gegaan. Het gerechtshof volgt de stelling dat de deurwaarder zich vergist heeft en laat meewegen dat de bewoner van het pand op nummer 49 schriftelijk verklaard heeft op de datum van betekening, binnen de appeltermijn, het stuk ontvangen te hebben dat niet voor hem bedoeld was. Daarmee staat vast dat de dagvaarding tijdig binnen de appeltermijn was uitgebracht en dat daarmee het hoger beroep tijdig binnen de termijn aanhangig is gemaakt. De vergissing van de deurwaarder kon met een herstelexploot hersteld worden. Op grond van artikel 122 Rv kan het gebrek alleen tot de nietigheid van de dagvaarding leiden als de geïntimeerde onredelijk in haar belangen is geschaad. “Het enkele feit dat zij pas na afloop van de hoger beroep termijn door het herstelexploot kennis heeft genomen van het hoger beroep, is daarvoor niet voldoende”, aldus het gerechtshof. De appellant is dus ontvankelijk in zijn hoger beroep.

Op 9 maart 2021 wees het gerechtshof Den Bosch arrest in een zaak over de toepassing van artikel 125 Rv[5], waarin het mis ging met de toepassing van het herstelexploot. Appellant wilde hoger beroep instellen tegen een vonnis van de rechtbank van 10 juni 2020. De deurwaarder had een eerste appeldagvaarding uitgebracht op 3 september 2020, tegen de zitting van 15 september 2020. Appellant meende echter dat een afspraak gemaakt was met de wederpartij dat eerst tegen een later tijdstip gedagvaard zou worden. Daarom bracht de deurwaarder een tweede appelexploot uit op 9 september (nog net binnen de appeltermijn) tegen de zitting van 22 december 2020. De geïntimeerde verscheen in de procedure en voerde een niet-ontvankelijkheidsverweer, omdat de dagvaarding van 3 september niet op 15 september was aangebracht en de dagvaarding van 9 september niet kwalificeerde als een nieuwe appeldagvaarding. De appellant wierp de geïntimeerde tegen dat een beroep op niet-ontvankelijkheid misbruik van recht op zou leveren, gezien de afspraak tussen partijen, die door de geïntimeerde werd betwist.

Gerechtshof

Het gerechtshof legt de herstelmogelijkheid van artikel 125 lid 5 Rv naast de herstelmogelijkheid van de artikelen 120 en 121 Rv en oordeelt dat het exploot van 9 september niet kan worden aangemerkt als een geldig (inschrijvings)herstelexploot als bedoel in artikel 125 lid 5 Rv omdat het is uitgebracht vóór de bedoelde roldatum 15 september en niet strekte tot herstel van een eerdere aanzegging tegen een onmogelijke verschijningsdag (zoals bedoeld in HR 11 november 2011; ECLI:NL:HR:2011:BT7203). Evenmin kan dat exploot worden aangemerkt als een herstelexploot als bedoel in artikel 120/121 Rv omdat het niet bedoeld is om een nietigheid in het exploot van 3 september te herstellen. Het was alleen bedoeld om een nieuwe rechtsdag aan te kondigen en de dagvaarding kan niet als een op zichzelf staande appeldagvaarding beschouwd worden. Het tweede exploot begint niet met de aanduiding “Dagvaarding in hoger beroep” maar met “Oproeping, onder uitdrukkelijke handhaving van het exploot van dagvaarding in hoger beroep van 3 september 2020”.

Het hof komt daarom tot de conclusie dat het geding aanhangig was vanaf 3 september 2020 en dat die dagvaarding niet op de aangezegde datum is aangebracht, zodat appellant in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is.

Zou appellant de aangezegde roldatum van 15 september hebben laten verstrijken en binnen twee weken daarna een herstelexploot uitgebracht hebben met een nieuwe aangezegde roldatum op 22 december 2020, dan zou het hoger beroep nog steeds aanhangig geweest zijn. De advocaat van de appellant heeft echter een onjuiste keuze gemaakt, waardoor de appellant zijn hoger beroep kon vergeten. Dit toont eens te meer dat het bij het uitbrengen van een herstelexploot goed onderscheiden wordt welk herstel bedoeld wordt en dat zorgvuldig gekeken wordt welke termijnen gehanteerd moeten worden. Een ongeluk zit in een klein hoekje, zo bewijzen de besproken uitspraken.

[1] ECLI:NL:HR:2015:927

[2] ECLI:NL:RBGEL:2020:7142

[3] ECLI:NL:RBOBR:2021:528

[4] ECLI:NL:GHARL:2021:2020

[5] ECLI:NL:GHSHE:2021:692

Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 30 april 2021.

Marc Heuvelmans

    Contact

      Faillissementsuitspraken
      Lees meer
      Kapper
      Lees meer
      Heeft nieuwe wet (WBTR) gevolgen voor zorginstellingen?
      Lees meer
      Stichting- of vereniging bestuurder pas op!
      Lees meer
      Als de handschoenen uit gaan ….
      Lees meer
      Legal Department as-a-Service
      Lees meer
      Mag een bank weigeren een zakelijke bankrekening te openen?
      Lees meer
      Is er wel of niet voldaan aan de voorwaarden voor contractuele overdracht van rechten?
      Lees meer
      Moet een bank schade van WhatsApp-fraude op een zakelijke rekening wel vergoeden?
      Lees meer
      Moet een bank de schade van WhatsApp-fraude vergoeden?
      Lees meer
      Conformiteit van een woning
      Lees meer
      Is rechtbank bevoegd tot schorsing bestuurder?
      Lees meer
      Nieuwe Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen: moet ik mijn statuten aanpassen?
      Lees meer
      Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen treedt op 1 juli 2021 in werking
      Lees meer
      Sterkere werkgeversrol RvC ter versterking intern toezicht zorginstellingen
      Lees meer
      Maatschappelijke BV voor maatschappelijke ondernemers
      Lees meer
      WHOA, een nieuw type schuldeisersakkoord
      Lees meer
      “IK ZAL HET NOG ÉÉN KEER UITLEGGEN …”
      Lees meer
      De tweede golf: hoe nu verder voor de ondernemers?
      Lees meer
      Tijdverloop in een civiel geschil
      Lees meer
      Is een schoonzoon te vertrouwen?
      Lees meer
      Er komt een nieuwe rechtsvorm: de maatschappelijke BV
      Lees meer
      De zorg voor een particuliere borg
      Lees meer
      Goed bestuur in de zorg: vernieuwd kader
      Lees meer
      De EU Betekeningsverordening aangepast
      Lees meer
      De afstemmingsregel bij conservatoir beslag
      Lees meer
      Tijdelijke wet elektronisch vergaderen
      Lees meer
      Dynamische haviltex of dwaling
      Lees meer
      Ontbinding van een overeenkomst
      Lees meer
      Incoterms 2020
      Lees meer
      Verrekenen tussen meer dan twee partijen ook geldig in faillissement     
      Lees meer
      Kifid oordeelt dat verzekeraar de premie met 50% mag verhogen
      Lees meer
      Verdrag van Singapore
      Lees meer
      Seminar 19 november: Investeren en financieren 2.0
      Lees meer
      Matiging van contractuele boete
      Lees meer
      Kifid voortaan ook voor klachten alternatieve financiering
      Lees meer
      5 TIPS: Wettelijke bewaartermijnen van persoonsgegevens
      Lees meer
      Bestuurder niet aansprakelijk; ondernemen met kapitaal van de stamrecht BV is toegestaan.
      Lees meer
      Legale belastingontwijking kan reden zijn voor bank om klantrelatie te beëindigen
      Lees meer
      Is de vormgeving van een industrieel product beschermd?
      Lees meer
      De taalkundige uitleg van de Earn-Out
      Lees meer
      Handelsregisterwet wordt gewijzigd
      Lees meer
      Ondernemingsrecht
      Lees meer
      Een faillissement kan ook een nieuwe kans betekenen!
      Lees meer
      Tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst van opdracht; wie draagt de bewijslast?
      Lees meer