Boete

15 jun 2018

In veel contracten komt een boeteclausule voor. Deze “stok achter de deur” is vaak nodig om de nakoming van een prestatie of het nalaten van een gedraging kracht bij te kunnen zetten. Kennelijk is het nodig een dergelijk dwangmiddel achter de hand te hebben als het vertrouwen ontbreekt als contractpartners zich vrijwillig aan de verplichtingen uit een overeenkomst zullen houden. Er moet een bepaalde dreiging uit gaan van een boetebeding en dat punitieve karakter maakt dat men wel twee keer nadenkt voor een contractuele verplichting wordt geschonden. In de praktijk wordt nog wel eens de denkfout gemaakt dat op contractschending überhaupt een boete staat, ook zonder contractueel beding. Dat is onjuist, omdat in een dergelijk geval grosso modo alleen de vordering tot nakoming of ontbinding met schadevergoeding open staat. De contractuele boete moet ook duidelijk onderscheiden worden van de dwangsom die door een rechter opgelegd wordt in een vonnis, strekkende tot nakoming van dat vonnis.

In de kern hebben beide instrumenten dezelfde werking, zij het dat de contractuele boete lichter van variant is dan de dwangsom. Dat is ook niet voor niets, omdat het schenden van een rechterlijk vonnis ernstiger verondersteld wordt dan het schenden van een afspraak tussen private partijen. Daarom biedt de wettelijke regeling van de dwangsom (artikelen 611a t/m 611i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) minder speelruimte dan de wettelijke regeling van de boete (artikelen 6:91 t/m 6:94 Burgerlijk Wetboek (BW)). Een belangrijk verschil komt tot uitdrukking in de mogelijkheid van matiging achteraf, waar ik verder in dit artikel nader op in zal gaan. De dwangsom is direct executabel, mits opgelegd in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Dat is een boete niet, voor de executie daarvan zal eerst een titel verkregen moet worden. Een dwangsom kan niet worden opgelegd voor een vordering tot betaling van een geldsom, terwijl de niet nakoming van een verplichting tot betaling van een geldsom wel met een boete verzwaard kan worden. Dwangsommen die eenmaal verbeurd zijn, kunnen in een faillissement van de debiteur niet als vordering worden ingediend (artikel 611 e lid 2 Rv), terwijl de regeling van de contractuele boete daarin niet voorziet. Ook kan een dwangsom pas verbeurd worden nadat het vonnis waarin de dwangsom is opgelegd, betekend is aan de veroordeelde (artikel 611a lid 3 Rv) terwijl een boete verbeurd kan worden zonder betekening. Een eenmaal verbeurde dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop ze verbeurd is (artikel 611g lid 1 Rv), terwijl de verjaring van de boete onderhevig is aan de algemene verjaringstermijn van vijf jaar vanaf de dag volgend op de dag waarmee de benadeelde zowel met de opeisbaarheid van de boete als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Dit zijn enkele in het oog springende verschillen tussen een dwangsom en een boete, hoewel beide figuren hetzelfde karakter hebben en dezelfde werking beogen.

Dwangsommen zullen over het algemeen redelijk geacht kunnen worden, omdat aan het opleggen ervan een rechterlijke toets vooraf is gegaan. Toch kan onder omstandigheden ook een door een rechter beoordeelde dwangsom onredelijk uitpakken. De wet biedt de mogelijkheid een opgelegde dwangsom te laten opheffen, opschorten of verminderen, vóór het moment dat de dwangsom verbeurd is door de rechter die haar opgelegd heeft (artikel 611d lid 1 Rv). Dat kan bijvoorbeeld indien een veroordeelde tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert aan de veroordeling te voldoen. Als een dwangsom eenmaal verbeurd is, kan de rechter niet meer vanwege die onmogelijkheid de dwangsom alsnog opheffen of verminderen (artikel 611d lid 2 Rv). Een eenmaal verbeurde dwangsom komt ten volle toe aan de partij die de veroordeling heeft en die kan de dwangsom executeren (artikel 611c Rv). Hoogstens kan de veroordeelde proberen in een kort geding tot schorsing van de executie de rechter te overtuigen dat door de executie van de dwangsommen misbruik van recht gemaakt wordt, maar daarmee gaan voorzieningenrechters terughoudend om. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen laat niet toe dat een pseudo rechtsmiddel ontstaat door lichtvaardig met een executiegeschil tegen (de werking van) een veroordelend vonnis op te komen.

Anders dan bij een dwangsom kan een verbeurde boete wel achteraf door een rechter worden gematigd. Omdat dit een van de belangrijkste verschillen is tussen een verbeurde dwangsom en een verbeurde boete, is het zinvol verderop in dit artikel in te gaan op de mogelijkheid van de rechterlijke matigingsbevoegdheid, voorafgegaan door een bredere uitwerking van de wettelijke regeling van de contractuele boete.

Naast de functie van de boete als straf op het niet nakomen van contractuele verplichtingen, kan een boete ook gedefinieerd worden als een fixatie van schadevergoeding, in de vorm van een vast bedrag of afhankelijk van andere parameters. Boetebepalingen komen in veel contracten voor, te denken valt aan handelscontracten, huur- en onroerend goed contracten, managementovereenkomsten en arbeidscontracten. In beginsel is het overeenkomen van een boeteclausule vormvrij en dat zou in het uiterste geval zelfs mondeling kunnen, behoudens een wettelijk schriftelijkheidsvereiste, zoals bij arbeidsovereenkomsten (artikel 7:650 BW). Veel vaker wordt een boetebeding opgenomen in algemene voorwaarden. Dat is mogelijk omdat het boetebeding als zodanig niet verboden is op grond van de artikelen 6:236/237 BW. Een boetebeding in algemene voorwaarden sneuvelt alleen als het door een rechter als onredelijk bezwarend beoordeeld wordt op grond van artikel 6:233 sub a BW. Hier is een onderscheid te maken tussen zakelijke transacties en consumententransacties. In zakelijke transacties kan een rechter een onredelijk bezwarend beding matigen, in consumententransacties vervalt een onredelijk bezwarend boetebeding in het geheel als het onredelijk bezwarend is (HvJ 14-6-2012, ECLI:EU:C:2012:349 en HvJ 30-5-2013, ECLI:EU:C:2013:341).

Op 8 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2275) besliste de Hoge Raad over de vraag of twee naast elkaar in een overeenkomst opgenomen sancties ieder apart of gezamenlijk de toets van de richtlijn moeten kunnen doorstaan. In een huurovereenkomst had de verhuurder een verbod van onderverhuur opgenomen, verzwaard met een boete en het terugbetalen van de met de illegale onderverhuur genoten winst. Deze cumulatieve sanctie werd door de kantonrechter richtlijn conform getoetst aan artikel 6:233a BW, die de combinatie onredelijk bezwarend oordeelde. Het hof vernietigde. In cassatie kwam de vraag aan de orde of elk van de sancties apart moet worden beoordeeld, of dat de combinatie van sancties moet worden beoordeeld. Met verwijzing naar het Radlinger arrest van het Europese hof (HvJEU 21-4-2016, C-377/14) oordeelde de Hoge Raad dat gekeken moet worden naar het gezamenlijke effect van de opgelegde maatregelen en dat de rechter dus moet beoordelen of dit gezamenlijke effect onredelijk bezwarend is in de zin van de richtlijn.

De wettelijke regeling van het boetebeding ligt vast in de artikelen 6:91 t/m 94 BW. Deze artikelen zijn van regelend recht, wat inhoudt dat partijen daar in een overeenkomst van af mogen wijken. De enige uitzondering hierop is de rechterlijke matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 lid 1.

Voordat een boete kan worden opgeëist is een voorafgaande ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6:93 BW). In beginsel is boete alleen verschuldigd bij toerekenbare niet-nakoming, tenzij partijen ook andere omstandigheden overeen gekomen zijn waarin een boete verbeurd wordt. Hoewel de wet een voorafgaande ingebrekestelling verplicht stelt, komt in veel contracten de toevoeging voor:

“…. verbeurt de nalatige partij een direct opeisbare boete, zonder dat daarvoor een voorafgaande ingebrekestelling nodig is”. Dit is een rechtsgeldige afwijking van de wettelijke regel. Aanmaning of in gebreke stelling kan überhaupt achterwege blijven als de nakoming van de hoofdverbintenis blijvend onmogelijk geworden is (HR 22-7-2007, NJ 2007-343), maar voor het vorderen van wettelijke rente over de boete is weer wel een aanmaning vereist (HR 5-9-2008, NJ 2010-272).

Artikel 6:92 lid 1 BW regelt dat geen nakoming van zowel het boetebeding gevorderd kan worden als nakoming van de hoofdverbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. Dit is anders als de boete enkel op vertraging in de nakoming van verbintenissen gesteld is. Dit komt vaak voor in bouwcontracten met een uiterste opleverdatum of in handelscontracten met een uiterste leveringsdatum. De boete wordt dan verbeurd bij het enkele overschrijden van die fatale termijn, ook al wordt daarna de hoofdverbintenis alsnog perfect uitgevoerd. Lid 2 van artikel 92 regelt dat boete in beginsel de wettelijke schadevergoeding vervangt. Hiervan wordt in vrijwel alle contracten afgeweken door een aanvulling op te nemen: “… kan de schuldeiser een boete vorderen, onverminderd het recht volledige schadevergoeding te vorderen op grond van de wet of uit welke andere hoofde dan ook”. Deze kunnen in dat geval naast elkaar gevorderd worden (artikel 6:94 lid 2 BW). Mits juist geformuleerd kan op grond van het boetebeding dus boete gevorderd worden, met behoud van alle overige vorderingen die een schuldeiser op grond van het contract en de wet heeft, zoals nakoming van de hoofdverbintenis en ontbinding van de overeenkomst. Dat een juiste formulering vereist is, blijkt wel uit het arrest X/Goed Vast Goed (HR 7-2-2014, ECLI:NL:HR:2014:259). De Hoge Raad sanctioneerde in dit arrest de onzorgvuldige formulering van Goed Vast Goed, dat zij recht heeft op schadevergoeding voor zover haar schade de contractuele boete te boven zou gaan.

In met name oudere contracten komt nog wel eens de toevoeging voor: “… een niet voor rechterlijke matiging vatbare boete …”. Deze bepaling is nietig op grond van artikel 6:94 lid 3 BW en dus zinloos om op te nemen in een contract. Dit is het enige deel van de regeling dat dwingendrechtelijk is voorgeschreven. De rechter kan te allen tijde een boetebeding, maar ook achteraf een eenmaal verbeurde boete matigen “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist” (artikel 6:94 lid 1 BW). Onder omstandigheden kan in het algemeen het vorderen van een overeengekomen boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (HR 17-12-2004, NJ 2005-271) maar artikel 6:94 lid 1 geeft een eigen matigingsmogelijkheid. Die kan overigens niet ambtshalve toegepast worden, partijen moeten daar een beroep op doen. De uitleg daarvan leidt soms tot interpretatieproblemen, zoals ook in het arrest X/Stichting Trudo (HR 26-2-2016, ECLI:NL:HR:2016:340). Hierin had een huurder illegaal onderverhuurd en een boete verbeurd tegen de verhuurder Trudo. De verhuurder vorderde schadevergoeding en aanvullende boete. De kantonrechter toetste of het boetebeding in strijd was met Richtlijn 93/13/EEG, de Richtlijn oneerlijke bedingen. Daarop was door de huurder geen beroep gedaan. De kantonrechter oordeelde dat de richtlijn van toepassing was en veroordeelde de huurder tot betaling van schadevergoeding en de boete. In appel vorderde de huurder vernietiging van het vonnis en deed alsnog een beroep op matiging, zonder grief tegen het oordeel dat het boetebeding niet onredelijk bezwarend was in de zin van de richtlijn. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter omdat Trudo zelf de boete al aanzienlijk gematigd had. In cassatie klaagt de huurder dat het hof niet ambtshalve de onredelijkheid van het boetebeding getoetst heeft aan de richtlijn, hoewel daar geen grief tegen gericht was. De Hoge Raad oordeelt dat de bepalingen van de richtlijn van openbare orde zijn en dat het hof ze dus ook buiten het “door de grieven ontsloten gebied” moet toepassen, met dien verstande dat hij de “grenzen van de rechtsstrijd” dient te respecteren. Omdat de huurder vernietiging van het vonnis gevorderd had viel de discussie over de boete weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd en dus had het hof ambtshalve moeten toetsen.

Het criterium “indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist” uit artikel 6:94 lid 1 BW duidt op terughoudendheid van de rechter bij het toepassen van de matigingsbevoegdheid. Niet voor niets zijn partijen een boete overeengekomen en de contractsvrijheid is een krachtig beginsel: Pacta Sunt Servanda. Natuurlijk zijn er voorbeelden denkbaar dat het vorderen van een boete tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt, wat noopt tot rechterlijk ingrijpen (HR 27-4-2007, NJ 2007-272: Intrahof/Bart Smit). Alle omstandigheden van het concrete geval zullen door de rechter in ogenschouw worden genomen bij het nemen van een dergelijke beslissing. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, aldus de Hoge Raad.

Onlangs, op 16 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:207, ook aangehaald door Van Rossum in JutD 2018-0052) oordeelde de Hoge Raad opnieuw over het criterium van artikel 6:94 BW, in de kwestie van Turan tegen Easystaff (voorheen Cardan Payroll), een uitspraak die vraagt om een nadere uitwerking omdat daarin de criteria uit het standaard arrest Intrahof/Bart Smit tegen het licht worden gehouden, maar ook omdat de Hoge Raad hier het oordeel van de A-G Hartlief niet gevolgd heeft.

Het ging in deze kwestie om twee professionele partijen, die geacht worden de strekking van het boetebeding te begrijpen. Turan is een uitzendbureau en Easystaff is een payrollingbedijf. In de samenwerkingsovereenkomst is een exclusiviteitsclausule met een boetebeding opgenomen. Turan meent op enig moment dat Easystaff dat beding geschonden heeft en dat ze boetes verbeurd heeft tot een bedrag van € 1.230.000,-. In de procedure die daarover volgde matigde de rechtbank dat bedrag tot € 26.500,- en het hof tot € 21.150,-. In cassatie klaagde Turan over de toepassing door het hof van de tot terughoudendheid nopende maatstaf van artikel 6:94 en over de motivering van de beslissing van het hof. In r.o. 3.4.3 oordeelt de Hoge Raad dat het hof de maatstaf van artikel 6:94 niet heeft miskend, onder verwijzing naar het in r.o 3.4.2. overwogene. Voor het overige toetst de Hoge Raad het oordeel van het hof niet, “verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard”.

De Hoge Raad volgt dus het hof en verwerpt het cassatieberoep, op de gronden waarop het hof geoordeeld had dat zich geen situatie had voorgedaan die leidde tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. Het hof had belang gehecht aan de volgende omstandigheden:

Turan (voorheen Protec) had zelf de overeenkomst opgesteld, had de hoogte van de boetes bepaald en daarover was niet onderhandeld;
Turan had niet aangegeven op grond waarvan zij de wel erg hoge boetes had bepaald;
De verbeurde boetes zijn buitensporig hoog in verhouding tot de werkelijk geleden schade;
De overtredingen door Easystaff betreffen slechts enkele incidenten die in het begin van de contractperiode hebben plaats gevonden en sindsdien hebben geen nieuwe overtredingen plaats gevonden;
De bedoeling van de overeenkomst is om Turan te beschermen tegen concurrentie en dat de beboete handelingen niet tot verlies van klanten hebben geleid.

De A-G Hartlief had in een uitgebreide conclusie[1] betoogd dat het arrest van het hof onvoldoende blijk had gegeven van een weging van het geheel van de relevante omstandigheden, in onderling verband beschouwd. Hij meent dat gezien de ratio van de hoge eisen die aan de motivering van een matiging van een boete kunnen worden gesteld, een degelijke weging van alle omstandigheden wel kan worden verlangd. Ook meent de A-G dat de motivering van het oordeel van hof de toets der kritiek niet kan doorstaan en dat om die reden een van de daartegen gerichte klachten terecht is voorgesteld. Zo niet de Hoge Raad die tot een ander oordeel kwam.

Alles overziende kan de conclusie geen andere zijn dan dat het in contracten zaak is aandacht te besteden aan de formulering van het boetebeding en de plaats en functie die het in een contract heeft. Over het algemeen zullen partijen een punitief karakter beogen en het is wrang als door onzorgvuldigheid een wederpartij aan een boete kan ontkomen. Wat altijd in ogenschouw moet worden genomen is de matigingsbevoegdheid van de rechter. Een boete is opeisbaar als die verbeurd is, en voor de executie ervan kan een titel van de rechter gekregen worden. Natuurlijk doet een beklaagde er verstandig aan niet alleen de verschuldigdheid van de boete, maar ook de hoogte ervan te betwisten. In dat geval komt het er op aan dat de beklaagde feiten en omstandigheden aandraagt en die ook bewijst, waarop de rechter het oordeel kan baseren dat de boete zoals die gevorderd wordt, leidt tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. Alleen dan kan bepleit worden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete gematigd wordt. Welke feiten en omstandigheden dat zijn is niet in één zin te vangen. De jurisprudentie daarover is casuïstisch. Gezond verstand en een goed ontwikkeld gevoel voor rechtvaardigheid kunnen helpen.

[1] De conclusie van de A-G is alleen al het lezen waard omdat deze vol staat van verwijzingen die een uitstekende aanvulling zijn op de inhoud van dit artikel.