De Flex B.V. nader bekeken; de uitkeringstest
Vóór 1 oktober 2012 bestond er geen wettelijke regeling inzake een uitkeringstest indien een vennootschap uitkeringen aan aandeelhouders wilde doen. Op 1 oktober jl. is hier verandering in gekomen met de inwerkingtreding van de zogenaamde Flex B.V. Onder deze nieuwe wetgeving is een expliciete regeling opgenomen met betrekking tot een uitkeringstest bij uitkeringen van een vennootschap aan haar aandeelhouders.
Op basis van jurisprudentie gold reeds voor de inwerkingtreding van de Flex B.V. dat de bestuurders van een vennootschap aansprakelijk kunnen zijn bij het doen van uitkeringen indien zij wisten dat de uitkering de continuïteit van de vennootschap ernstig in gevaar zou brengen. Bestuurders dienden voorafgaand aan het doen van de uitkering vast te stellen of de B.V. na de uitkering zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit was echter niet in de wet geregeld.
Met de inwerkingtreding van de Flex B.V. is hier verandering in gekomen. De Flex B.V. wet bevat een expliciete regeling over de uitkeringstest. De algemene vergadering van aandeelhouders [AvA] is bevoegd tot vaststelling van uitkeringen aan aandeelhouders. Een besluit van de AvA tot uitkering heeft echter geen effect zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur dient deze goedkeuring te weigeren indien zij weet of redelijkerwijs kan voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Bij deze beoordeling dient het bestuur in beginsel één jaar vooruit te kijken. Daarbij dient zij ook rekening te houden met omstandigheden die niet uit de administratie blijken.
Indien de solvabiliteit en liquiditeit van de B.V. door de uitkering voorzienbaar in gevaar komen, zijn de bestuurders die dit voorafgaand aan de uitkering wisten of redelijkerwijs konden voorzien hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Ook degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan voor ten hoogste voor het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering. De aandeelhouder die een uitkering ontvangt, heeft dus een eigen verplichting om na te gaan of de vennootschap daadwerkelijk een uitkering kon doen.
Het voorgaande zal vermoedelijk leiden tot tal van praktische problemen. Zo kunnen bestuurders in een lastige positie komen. De AvA die een uitkering uit de vennootschap wenst, is immers ook het orgaan dat bevoegd is het bestuur te ontslaan. De AvA kan deze bevoegdheid natuurlijk inzetten als het bestuur weigert in te stemmen met de uitkering. Maar als het bestuur ten onrechte goedkeuring verleent, is zij aansprakelijk voor het tekort. Mogelijk gaan bestuurders de aandeelhouders dan ook om een vrijwaring voor aansprakelijkheid vragen. Ook is niet ondenkbaar dat bestuurders zich steeds meer proberen in te dekken aan de hand van verklaringen van deskundigen zoals accountants.
