De positie van de licentienemer bij faillissement anno 2018
Met zijn arresten (Nebula en Berzona) heeft de Hoge Raad in de afgelopen jaren antwoorden gegeven, maar ook nieuwe vragen gecreëerd, over de positie van de licentienemer, indien deze in staat van faillissement wordt verklaard. In 2018 staat de positie van de licentienemer opnieuw centraal in twee arresten van de Hoge Raad. In dit artikel wordt teruggekeken naar de positie van de licentienemer in 2018 en de ontwikkelingen die zich in de rechtspraak van de Hoge Raad in 2018 hebben voorgedaan.
Nebula en Berzona
Lange tijd stond op het raakvlak van het insolventierecht en het intellectuele eigendomsrecht de vraag centraal of een curator in faillissement de mogelijkheid zou hebben om een verplichting tot het dulden van een gebruik, bijvoorbeeld bij een huurovereenkomst of licentieovereenkomst, niet na te komen en aldus een wanprestatie te plegen. In zijn arrest van 3 november 2016 (Nebula)1 leek de Hoge Raad op dit punt duidelijkheid te verschaffen. In cassatie bij de Hoge Raad kwam de rechtsvraag aan de orde of een economisch eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridisch eigenaar met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde.
De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.5 dat bij wederkerige overeenkomsten het uitgangspunt geldt dat deze niet door het faillissement worden beïnvloed. Dit betekent volgens de Hoge Raad echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement was. Zou dit wel worden toegelaten, dan zou het beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze worden doorbroken. "Dit geldt", aldus de Hoge Raad, "ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt."
Aan het oordeel van de Hoge Raad in het Nebula-arrest is in de daaropvolgende jaren veel waarde toegekend. Direct werd de koppeling gemaakt met de binnen het intellectuele eigendomsrecht veel gehanteerde licentieovereenkomsten. De conclusie op basis van Nebula: als de licentiegever failleert, dan mag de curator jegens de licentienemer wanpresteren en hoeft hij het gebruik van het betreffende intellectuele eigendomsrecht niet te dulden.
De duidelijkheid die de Hoge Raad in het Nebula-arrest leek te hebben geschapen, bleek echter van niet al te lange duur. Op 11 juli 2014 wees de Hoge Raad arrest in de zogeheten "Berzona"-zaak2. De Hoge Raad zag zich geconfronteerd met de vraag of een vordering tot gebruik van een pand (huur) als steunvordering zou kunnen dienen bij de aanvraag van het faillissement van de verhurende partij.
De Hoge Raad beantwoordde deze vraag negatief. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.6.4. dat de curator in faillissement niet (actief) een bevoegdheid of vordering toekomt, anders dan uit de wet of overeenkomst, zoals het ontruimen of opeisen van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Zou een curator een dergelijke bevoegdheid of vordering wel toekomen, dan zou dit in strijd zijn met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten.
De heersende opinie in de literatuur is dat de Hoge Raad in het Berzona-arrest is teruggekomen van zijn Nebula-arrest. De Hoge Raad overweegt immers dat de curator nu juist geen (actieve) bevoegdheid zou hebben het gebruik te kunnen staken, in tegenstelling tot de curator van Nebula B.V. De Hoge Raad voegt echter in r.o. 3.6.5 toe dat in het Nebula-arrest geen ander oordeel besloten ligt. In de literatuur is betoogd dat de Hoge Raad dan met name op het verschil lijkt te wijzen dat in Nebula de economische eigenaar ook na het faillissement nog bevoegd zou zijn het in gebruik gegeven goed te verhuren en dat deze omstandigheid een te grote doorbreking van het uitgangspunt van gelijkheid van schuldeisers zou zijn.3Deze uitleg van voornoemde arresten zou voor de licentienemer betekenen dat de curator van de licentiegever op grond van de wet geen bevoegdheid toekomt om het gebruik te beëindigen. De licentienemer moet zich het faillissement van de licentiegever echter wel aantrekken, in de zin dat zijn handelen niet mag leiden tot een onaanvaardbaar doorbreken van het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Hiervan zou, zoals in het Nebula-arrest, sprake kunnen zijn wanneer de licentienemer na faillissement nieuwe sublicenties aan sublicentienemers zou verschaffen en aldus handelt alsof er geen faillissement bestaat.
Anno 2018
Met de geschiedenis van Nebula en Berzona werd de Hoge Raad in 2018 opnieuw geconfronteerd met vraagstukken die betrekking hebben op het gebruiksrecht bij faillissement.
HR Credit Suisse/Jongepier q.q.
In zijn arrest van 23 maart 20184 verschaft de Hoge Raad meer duidelijkheid op de vraag of het de curator is toegestaan actief een einde te maken aan een verplichting tot het in gebruik moeten geven. Met verwijzing naar Berzona bevestigt de Hoge Raad dat een faillissementstoestand de curator geen bevoegdheid verschaft om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie ("actief") ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak.
Deze overweging zet de rechtsregel uit het Berzona-arrest kracht bij, te meer nu de Hoge Raad ook expliciet het woord 'licentie' heeft gebruikt. Daarmee luidt de conclusie anno 2018 dat, tenzij uit de wet of overeenkomst anders blijkt, de failliete licentiegever niet de bevoegdheid heeft een voortdurend gebruik (actief) te beëindigen.
In een op het moment van schrijven (nog) niet gepubliceerd arrest van de Hoge Raad van 9 november 20185 gaat de Hoge Raad nog een stap verder en sanctioneert hij de curator die een voortdurende prestatie, die bestaat uit een dulden of nalaten, actief beëindigt zelfs. In dit geval had de curator als huurder van een pand, in strijd met de geldende huurovereenkomst en ondanks sommatiebrieven van de verhuurder, het pand onderverhuurd aan de doorstarter, terwijl de verhuurder voor het gebruik geen vergoeding heeft ontvangen. De Hoge Raad oordeelde dat de curator in dit geval zelfs persoonlijk aansprakelijk moet worden gehouden voor de schade die de wederpartij heeft geleden als gevolg van dit handelen. De vraag is gerechtvaardigd in hoeverre curatoren in het licht van dit arrest met een beroep op Nebula nog zouden overgaan tot het actief beëindigen van het gebruik op grond van een dulden of nalaten, zoals een licentieovereenkomst.
HR KAV Autoverhuur
Exact een maand voor het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q., wees de Hoge Raad een ander arrest dat eveneens voor de licentiepraktijk van belang is. De omstandigheden in dit arrest zijn echter wezenlijk anders dan de omstandigheden in de hiervoor behandelde arresten. In deze casus was er een rechthebbende ("MAN") die een voertuig aan een tussenpersoon ("RTL") in gebruik gaf, die op haar beurt het voertuig weer in gebruik gaf aan de eindgebruiker ("KAV"). Achtereenvolgens beëindigt MAN de leaseovereenkomst met RTL op 3 december 2011 en gaat RTL op 11 december 2012 failliet. KAV heeft vervolgens gedurende enkele maanden nog het gebruik van het geleasete voertuig, alvorens zij op grond van een nieuwe huurovereenkomst het voertuig inlevert. De curator van RTL vordert vervolgens de betaling van de huursom op grond van de onderhuurovereenkomst tussen RTL en KAV. KAV stelt zich daarentegen op het standpunt hier niet toe gehouden te zijn, aangezien RTL na de beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst niet meer bevoegd was het voertuig aan KAV te verhuren.
De Hoge Raad stelt de curator in het gelijk en overweegt in r.o. 3.3.3 hiertoe dat RTL zich op grond van de onderhuurovereenkomst jegens KAV verbonden heeft om het voertuig aan haar voor gebruik ter beschikking te stellen. Voor de geldigheid van de huurovereenkomst is niet vereist dat RTL ook daadwerkelijk eigenaar of uit andere hoofden in staat is om het gebruik van de zaak te hebben. Van een tekortkoming van RTL zou pas sprake zijn indien een derde tegenover KAV een beter recht pretendeert te hebben en het bovendien als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik komt. Zolang MAN niet tot opeising van het voertuig overgaat, behoudt KAV het feitelijke gebruik en schiet RTL niet tekort in de nakoming van haar verbintenis.
Hoewel dit arrest opnieuw de huur van een goed betreft, lijkt het arrest eveneens van toepassing op een situatie waarin de huur wordt vervangen door licenties. Dit zou betekenen dat in een situatie waarin de overeenkomst tussen de licentiegever/eigenaar en de licentienemer/sublicentiegever eindigt, de sublicentienemer eveneens gebruiksvergoedingen verschuldigd blijft aan de sublicentiegever, zolang de licentiegever/eigenaar zijn eigendom niet opeist en de sublicentiegever feitelijk gebruik kan blijven maken van het in licentie gegeven recht. In tegenstelling tot de situatie waarin een voertuig wordt gehuurd, zoals in het KAV Autoverhuur-arrest, loopt de sublicentienemer bij een voortdurend gebruik echter nog een extra risico, in het niet ondenkbeeldige geval dat de licentie betrekking zou hebben gehad op het gebruik van een intellectueel eigendomsrecht. Immers heeft de licentiegever/eigenaar de mogelijkheid om schadevergoeding en winstafdracht te vorderen en bovendien de sublicentienemer veroordeeld te krijgen in de daadwerkelijke kosten van de procedure(s), zoals volgt uit artikel 1019h Rv, vanwege het onrechtmatige gebruik van het betreffende intellectuele eigendomsrecht. In het ergste geval meldt de licentiegever/eigenaar zich na enkele maanden na het faillissement van de licentienemer/sublicentiegever, namelijk op het moment dat de sublicentienemer gebruiksvergoedingen heeft betaald aan de boedel van de licentienemer/sublicentiegever.
Net als voor KAV in voornoemd arrest bestaat voor de sublicentienemer, bij faillissement van de licentienemer/sublicentiegever, ook de mogelijkheid om de sublicentieovereenkomst te ontbinden (artikel 6:80 BW) of zijn betalingsverplichtingen op te schorten (artikel 6:263 BW). Daarmee zijn de potentiële problemen met de licentiegever/eigenaar nog niet opgelost. Het advies voor de sublicentienemer is aldus zo spoedig mogelijk in contact te treden met de licentiegever/eigenaar om een oplossing voor de dreigende inbreuksituatie te vinden. Uiteraard bestaat daarnaast de mogelijkheid om in een voortijdig stadium, bij voorkeur bij het aangaan van de licentie- en sublicentieovereenkomst, contractueel in te spelen op de mogelijkheid dat de licentienemer/sublicentiegever in staat van faillissement komt te verkeren en te voorkomen dat de sublicentienemer onrechtmatig gebruik gaat maken van een intellectueel eigendomsrecht.
Resumerend
Het jaar 2018 heeft de licentienemer die betrokken raakt bij het faillissement van zijn licentiegever meer duidelijkheid verschaft over zijn juridische positie. De rechtsregels uit HR Berzona zijn nogmaals bevestigd in HR Credit Suisse/Jongepier q.q. De curator van de licentiegever is, behoudens de mogelijkheden die de wet of overeenkomst hem bieden, niet bevoegd de licentieovereenkomst te beëindigen. Daarmee lijkt het bereik van HR Nebula tot nagenoeg nihil te zijn geslonken. Zou een curator zelfs actief tot beëindiging van een situatie die hij zou moeten dulden of nalaten overgaan, dan zou de licentienemer de curator zelfs pro se aansprakelijk kunnen houden. Ten slotte leert het KAV Autoverhuur-arrest dat de curator van de failliete sublicentiegever wel aanspraak kan blijven maken op een licentievergoeding van de sublicentienemer wanneer het gebruik op grond van de licentieovereenkomst wordt toegestaan. De sublicentienemer zou hierdoor inbreukmakend kunnen handelen ten opzichte van de eigenaar/rechthebbende. De sublicentienemer doet er aldus verstandig aan dit risico zoveel als mogelijk contractueel af te dekken en in geval van faillissement van de sublicentiegever direct tot actie over te gaan.
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 7 december 2018.
