De pre-pack, terug van weggeweest?
De pre-pack is een onderwerp dat in de herstructureringspraktijk al jaren ter discussie staat. Met een pre-pack wordt een doorstart vanuit faillissement al voorafgaand aan dat faillissement voorbereid. De afgelopen jaren leek een pre-pack onmogelijk/onwerkbaar, nu het Hof van Justitie van de Europese Unie in het Smallsteps-arrest had geoordeeld dat de doorstarter (kortgezegd) al het personeel van het failliete bedrijf zou moeten overnemen. Met het deze week gewezen Heiploeg-arrest lijkt het Hof de pre-pack echter nieuw leven in te blazen.
Smallsteps
Het Hof oordeelde in Smallsteps dat in artikel 3 en 4 van de Richtlijn 2001/23/EG opgenomen bescherming van werknemers gold in geval van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack. Een pre-pack zou niet vallen onder de uitzondering van artikel 5 van de Richtlijn. Het was immers geen ‘faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder [het bedrijf dat gebruik maakt van een pre-pack] onder toezicht van een overheidsinstantie’.
Heiploeg
In Heiploeg komt het Hof hierop terug. De uitzondering van artikel 5 van de Richtlijn is ook van toepassing wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid in het kader van een pre-packprocedure die in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming vergemakkelijkt, waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden. Dit moet steeds per geval worden vastgesteld. Het Hof verbindt daar nog wel de voorwaarde aan dat een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.
Het Hof oordeelt daarbij ook dat wel degelijk sprake is van ‘toezicht van een overheidsinstantie’, wanneer de pre-pack is voorbereid door een beoogd curator onder toezicht van een beoogd rechtercommissaris. Dit nogmaals onder de voorwaarde dat een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.
Kort en goed lijkt de pre-pack aldus terug van weggeweest en (onder voorwaarden) weer mogelijk. Het Hof heeft immers in haar Smallsteps-arrest al vastgesteld dat de pre-packprocedure voortkomt uit de rechtspraak en geen grondslag heeft in Nederlandse wet- of regelgeving. Het lijkt nu aldus aan de wetgever om een wettelijk kader voor de pre-pack vast te stellen. Een wetsvoorstel ligt al een tijdje op de plank, de Wet continuïteit ondernemingen I. Het lijkt hoog tijd, ook gelet op de gevolgen van de coronacrisis, dit wetsvoorstel weer af te stoffen en de pre-pack een wettelijke basis te geven.
Heeft u vragen? Neem dan contact op met de sectie Insolventierecht.
