De samenvoeging van overheidsopdrachten en het begrip een overheidsopdracht
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 13 januari 2015 [ECLI:NL:GHARL:2015:122] in hoger beroep het oordeel van de voorzieningenrechter die in eerste aanleg oordeelde dat er geen sprake was van samenvoeging van twee opdrachten, in stand gelaten.
De zaak
De Universiteit Utrecht start een Europese openbare aanbesteding voor het leveren, plaatsen en installeren van multifunctionals en aanverwante dienstverlening. Een multifunctional combineert minimaal de functionaliteiten van printen, kopiëren en scannen. De scope van de opdracht bestaat onder meer uit de levering van multifunctionals, het dagelijks beheer, het onderhoud en de functionaliteit betaald printen.
Xafax, een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en leveren van betaalsystemen die aan print- en kopieerapparaten kunnen worden gekoppeld, is het niet eens met de wijze waarop de universiteit de aanbesteding heeft ingericht. Volgens Xafax heeft de universiteit twee zelfstandige [ongelijksoortige] opdrachten onnodig samengevoegd, te weten een opdracht tot het leveren van multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren van een betaalsysteem anderzijds. Hiermee handelt de universiteit aldus Xafax, onder meer in strijd met artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012. Xafax start een kort geding en vordert de universiteit te gebieden de aanbesteding te staken en een nieuwe aanbesteding te houden en deze zo in te richten dat de opdracht tot het leveren van een betaalsysteem een separaat perceel binnen die nieuwe aanbesteding vormt. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Xafax af. Er is volgens de voorzieningenrechter geen sprake van twee onnodig samengevoegde opdrachten. Bovendien aldus de voorzieningenrechter, de omstandigheid dat de splitsing van de opdracht in percelen mogelijk is leidt voor een aanbestedende dienst niet tot de verplichting om te splitsen als zij dat nadrukkelijk niet wenst.
In hoger beroep draait het om de vraag of de universiteit artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 heeft geschonden door onnodig twee opdrachten samen te voegen. De universiteit betoogt dat men bij de offerteaanvraag wilde uitgaan van een opdracht aan één leverancier, tot het leveren van op elkaar afgestemde producten en diensten zodat zij zou worden “ontzorgd”. De universiteit wenst een geïntegreerde oplossing.
Het hof oordeelt dat het tot vrijheid van de universiteit als aanbestedende dienst behoort om de door haar gewenste functionaliteiten van de aan te besteden multifunctionals te formuleren en haar behoeftes aan verschillende functionaliteiten te willen bundelen in één aan te besteden apparaat, de multifunctional. Het hof stelt dat het bepaalde in artikel 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 eerst aan de orde kan zijn indien twee of meer opdrachten worden samengevoegd. Het hof onderzoekt dit waarbij men voor de uitleg van het begrip “overheidsoverheidsopdracht” de definitie van “werk” in Richtlijn 2004/18 volgt. “Werk” in de zin van de Richtlijn is bestemd om als zodanig een economische of technische functie te vervullen. Hiervan is naar mening van het hof sprake omdat de universiteit onweersproken heeft gesteld dat verschillende functies van de gevraagde multifunctionals voor haar medewerkers, studenten en gasten onderling verweven zijn en als zodanig een economische en technische functie vervullen, namelijk het tegen betaling kunnen printen, kopiëren en scannen op elke multifunctional van de universiteit. Dat hierdoor een situatie ontstaat dat Xafax niet kan inschrijven, maakt e.e.a. volgens het hof, niet anders. De grieven van Xafax falen en het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.
Commentaar
In artikel 1.5 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 is een clusterverbod en een splitsingsgebod opgenomen. Een aanbestedende dienst voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in dit geval acht geslagen op de volgende aspecten:
- de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven in het MKB;
- de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst [..] en de ondernemer;
- de mate van samenhang van de opdrachten.
Verder wordt op grond van artikel 1.5 lid 2 Aanbestedingswet 2012 voorgeschreven dat indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, dit door de aanbestedende dienst wordt gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Ook indien de aanbestedende dienst er vervolgens voor kiest de opdracht niet in percelen op te splitsen moet dit worden gemotiveerd [lid 3 van voornoemd artikel].
Opvallend aan het arrest van het hof is dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de zaak op de voet van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 maar dat de toets zich beperkt tot de vraag of er gelet op de definitie van “werk” in de Richtlijn 2004/18, sprake is van één opdracht. Immers, wanneer er sprake is van één opdracht en dus niet van twee zelfstandige [ongelijksoortige] opdrachten, kan er ook niet van een samenvoeging van opdrachten sprake zijn. De kanttekening bij deze redenering is dat het hiermee wel erg eenvoudig lijkt te worden om aan het clusterverbod en het splitsingsgebod van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 te ontkomen. En dit laatste te meer nu het hof de kwestie wel heel erg benaderd vanuit de wens van de universiteit te komen tot een geïntegreerde oplossing van één enkele leverancier.
In het licht van artikel 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 had het hof er wellicht goed aan gedaan ook te onderzoeken of de samenvoeging van verschillende functionaliteiten in één opdracht wel nodig was en of uitgaande van een samenvoeging, niet de splitsing van de opdracht in percelen passend zou zijn geweest. Bovendien, als de zaak wel aan artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 was getoetst, had vervolgens het in deze zaak kennelijk ontbreken van de wettelijk verplichtte motivering in de aanbestedingsstukken wanneer opdrachten worden geclusterd, een grond kunnen zijn om aan de schending van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 een sanctie te verbinden van staking van de aanbesteding.
Wat deze discussie in twee rechtsinstanties leert is dat zeker in gevallen waarin een aanbestedende dienst een geïntegreerde oplossing wenst van functionaliteiten die strikt genomen ook afzonderlijk aanbesteed kunnen worden, de aanbestedende dienst er goed aan doet te motiveren waarom zij samenvoeging van opdrachten nodig vindt en splitsing in percelen niet passend acht. Voor potentiële inschrijvers is het zaak [hoewel het Xafax in de besproken casus niet mocht baten], alert te zijn op een door de aanbestedende dienst in de markt zetten van een enkele overheidsopdracht waar het eigenlijk om samenvoeging van opdrachten gaat en daarover tijdig – nog voor de voorlopige gunning – bij de aanbestedende dienst aan de bel te trekken. Zodat mogelijk alsnog binnen de aanbesteding meerdere percelen gegund kunnen worden dan wel dat aanbestedende dienst nadrukkelijk ertoe wordt bewogen [alsnog] te motiveren waarom het opdelen in percelen niet passend wordt geacht.
, advocaat te Boxtel, Eindhoven en Tilburg
