De zorg voor een particuliere borg
Elke financier die gevraagd wordt een financiering te verstrekken, komt in zijn lijstje te vestigen zekerheden ook de borgtocht tegen. In het kader van financieringen is de borgtocht gemeengoed geworden, naast de zakelijke zekerheden die ook gevestigd kunnen worden, zoals pand en hypotheek. Een borg zal niet zelden een natuurlijke persoon zijn, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Denk aan de ouders die borg gaan staan voor een bedrijfsfinanciering voor een kind, een goede vriend die de financiering van een startende ondernemer wil steunen of een DGA van een B.V. die borg gaat staan voor de financiering van zijn bedrijf. Of de laatste als particuliere borg kwalificeert hangt af van de vraag of die DGA de overwegende zeggenschap heeft en zich borg stelt ten behoeve van de uitoefening van de onderneming. De particuliere borg kan niet op één lijn worden gesteld met de professionele, zakelijke borg en wordt vanwege een kwetsbare positie extra beschermd. Van de wetgever heeft de particuliere borg de bescherming gekregen in de vorm van een eigen wettelijk statuut (artt. 7:857 e.v. BW), waarin beschermende bepalingen opgenomen zijn.
Ook in de rechtspraak is de kwetsbare positie van de borg sinds 1990 herhaaldelijk aan de orde gekomen. Dat heeft zich vertaald in een bijzondere zorgplicht van professionele geldverstrekkers ten opzichte van de aspirant borg. Voor het eerst gaf de Hoge Raad de norm voor die toets in het veel besproken en gevolgde arrest Van Lanschot/Bink[1]. In die zaak had moeder Bink zich borg gesteld voor een financiering die haar zoon had genomen bij Van Lanschot Bankiers in verband met de inkoop bij Adler Staal. Toen dat bedrijf failliet ging, sprak Van Lanschot moeder Bink aan onder de borgtocht, maar zij beriep zich op dwaling en vernietigde die. In de procedure die volgde, maakte de Hoge Raad uit dat de borgtocht kan worden vernietigd op grond van dwaling “wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstellig van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen.”
Arrest
Uit het arrest volgt dat een bank alleen kan betogen dat het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op een goede afloop voor rekening van de particuliere borg moet blijven, als de bank stelt en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent de risico’s verbonden aan het aangaan van de borgtocht heeft voorgelicht.
Dit was het startschot van wat in de jurisprudentie de bijzondere zorgplicht van banken en andere professionele geldverstrekkers geworden is, ten opzichte van particuliere borgen[2]. De vraag of een bank een particuliere borg voldoende heeft voorgelicht is steeds afhankelijk van de omstandigheden van een geval, dat zal dus altijd moeten worden uitgelegd. Die uitleg leidt in vrijwel alle gevallen waarin de bank de borg onvoldoende heeft voorgelicht, tot vernietiging van de borgtocht[3]. Vergelijkbare uitspraken zijn ook gedaan in de procedures die gevoerd zijn over woekerrentes en rentederivaten. Niet in alle gevallen gaat het goed, bijvoorbeeld als een causaal verband ontbreekt tussen het tot stand komen van de overeenkomst en de dwaling[4]. De hoofdregel is geworden dat een bank of andere professionele geldverstrekker een bijzondere zorgplicht heeft ten opzichte van particulieren, om zich er van te vergewissen dat de particulier zich goed de gevolgen realiseert van de overeenkomsten die een particulier sluit met zijn professionele wederpartij.
Zorgplicht
De vraag dringt zich op of dezelfde zorgplicht ook geldt voor niet-professionele geldverstrekkers. Die vraag lag bij de Hoge Raad voor in 2014 in een zaak van een curator tegen een borg[5]. In die zaak overwoog de Hoge Raad, in lijn met het arrest Van Lanschot/Bink, dat een professionele geldverstrekker gebonden is aan een bijzondere zorgplicht ten opzichte van een particuliere borg en dat hij de aspirant borg voorlicht over de risico’s van een borgtocht. In r.o. 3.4.3 van het arrest stelt de Hoge Raad dat de curator in dat onderhavige geval niet gelijk kan worden gesteld met een bank of een andere financiële dienstverlener. Die borgtochtovereenkomst was namelijk niet tot stand gekomen in het kader van professionele kredietverstrekking, maar was ontstaan in het kader van beheer en vereffening van de boedel. Dat doet de curator primair in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en op hem rust niet de bijzondere zorgplicht die voor banken en andere financiële dienstverleners voortvloeit uit hun maatschappelijke positie en professionele deskundigheid.
Daarmee heeft de Hoge Raad een norm gesteld die als richtsnoer te gelden heeft bij de beantwoording van de vraag of een geldverstrekker die bijzondere zorgplicht heeft. Het criterium is een maatschappelijke positie en professionele deskundigheid die de grondslag is voor de bijzondere zorgplicht. De Hoge Raad kende geen belang toe aan de eigen deskundigheid van de aspirant borg die bij het hof nog wel van doorslaggevend belang waren. De aspirant borg was zelf secretaresse geweest op een advocatenkantoor, ze heeft zich laten bijstaan door een advocaat en haar man was advocaat geweest en heeft met haar de overeenkomst van borgtocht doorgenomen. Daar gaat de Hoge Raad aan voorbij en hij komt tot de conclusie dat de borg geen beroep op dwaling toekomt, alleen op de grond dat de curator geen professionele financier is.
Onlangs is een soortgelijke zaak aan de orde geweest bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met een vergelijkbare uitkomst[6]. In die zaak ging het om het volgende.
G1 is de zoon van G2 en G3. G1 is gehuwd met B en samen voeren zij een onderneming C. Op enig moment heeft deze onderneming een geldlening nodig voor de versterking van haar kapitaal. Via een financieel adviseur van G1 en B, ene D, komt A op de proppen. A is een vermogende particulier die zich bezig houdt met beleggingen. Hij is bereid om aan C een bedrag van € 150.000,- te lenen, mits G2 en G3 zich beiden borg stellen voor de nakoming van de verplichtingen van C. De borgakte wordt ondertekend op het kantoor van een notaris, zonder aanwezigheid van A. D had de borgakte opgesteld. Het ter beschikking gestelde bedrag is niet besteed aan het doel van de verstrekking en er is geen aflossing betaald, hoewel dat wel overeengekomen was. Daarom heeft A de geldlening opgeëist bij C en heeft hij G2 en G3 aangesproken op de borgtocht. Kort daarna hebben G1 en B de onderneming C uitgeschreven uit het handelsregister en kort daarna is B failliet verklaard.
A gaat achter de borgen aan en eist van hen terugbetaling van de geldsom. In de procedure bij de rechtbank vernietigen de beide borgen de borgtochtovereenkomst op grond van dwaling, omdat A, noch de medewerker van het notariskantoor hen gewezen heeft op de risico’s van de borgtocht. De rechtbank volgt de beide borgen en wijst de vordering van A af omdat A de borgen niet ingelicht heeft omtrent de (in zijn algemeenheid) aan borgtocht verbonden risico’s, met referte aan het arrest Van Lanschot/Bink uit 1990. Om die rekening meent de rechtbank dat de dwaling voor rekening van A behoort te komen.
In appel komt A op tegen dit vonnis en beroept hij zich onder andere op het arrest van de Hoge Raad uit 2014, waar de curator gelijk kreeg.
Het hof stelt voorop dat aan de wettelijke bepalingen van de particuliere borg voldaan is zodat sprake is van een geldige overeenkomst. Er staan handgeschreven goedschriften onder, die weliswaar onduidelijk zijn, maar anderzijds niet constitutief zijn voor een geldige borgtochtovereenkomst.
Het hof passeert de stelling van de borgen dat A zijn zorgplicht geschonden heeft en honoreert het beroep van A op het arrest van de Hoge Raad uit 2014. Het hof herhaalt dat deze bijzondere zorgplicht alleen geldt voor professionele kredietverstrekkers en niet voor elke kredietverstrekker. Het hof merkt A niet aan als een professionele kredietverstrekker, hij is een welvarende particulier die in een aantal objecten belegt. Het argument van de borgen dat op A een bijzondere zorgplicht rust omdat hij meer ervaring heeft met kredietverstrekking verwerpt het hof, omdat dat niet het relevante criterium is.
Vervolgens moet het hof beoordelen of het ontbreken van een zorgplicht bij A betekent dat de borgen geen beroep op dwaling toekomt. Het beroep van de borgen op een wilsgebrek wordt door het hof, net als de rechtbank al gedaan had, verworpen met weerlegging van de gronden die de borgen daarvoor hadden aangevoerd. Ook het beroep op dwaling ex artikel 6:228 BW faalt omdat de borgen er niet in geslaagd zijn te overtuigen dat ze de borgtocht niet zouden zijn aangegaan als zij van de gevolgen en de risico’s wel doordrongen geweest waren. Het hof constateert dat aan de zijde van de borgen geen sprake is van dwaling en dat, zo dat al zou zijn als gevolg van uitlating van hun zoon G1, die inschatting geheel voor rekening van de borgen zelf blijft.
Met dit arrest heeft het hof de lijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad over de bijzondere zorgplicht van professionele kredietverstrekkers geheel in stand gelaten en is de uitspraak van de Hoge Raad uit 2014 nogmaals bevestigd, waarmee maar eens te meer duidelijk is dat de bijzondere zorgplicht alleen geldt voor banken en andere professionele financiers en niet voor particuliere financiers. Het criterium blijft dat een professionele partij een maatschappelijke positie en verantwoordelijk heeft die noodzaakt tot het handhaven van de bijzondere zorgplicht. Een particuliere geldverstrekker heeft die maatschappelijke positie niet en is daarom aan de zorgplicht niet gebonden.
[1] HR 1 juni 1990, NJ 1991-759
[2] HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543 (Aruba Bank N.V.)
[3] Gerechtshof Amsterdam 18 december 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4783
[4] Rechtbank Midden-Nederland 18 september 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4364
[5] Hoge Raad 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:679
[6] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:5750
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 11 augustus 2020.
