Discriminatie op grond van geslacht
Op grond van artikel 7:646 lid 1 BW mag de werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Is dit altijd zo of zijn uitzonderingen mogelijk?
Bij vraagstukken met betrekking tot het maken van onderscheid op grond van geslacht kan een onderscheid gemaakt worden tussen direct onderscheid en indirect onderscheid. Onder direct onderscheid wordt verstaan: “Indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, met dien verstande dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.” [Artikel 7:646 lid 5 sub b BW]. Te denken valt bijvoorbeeld aan het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst met als reden dat de betreffende werkneemster zwanger is.
Onder indirect onderscheid wordt verstaan: “Indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft.” [Artikel 7:646 lid 5 sub c BW]. Te denken valt aan het opnemen van ouderschapsverlof. Het recht op het opnemen van ouderschapsverlof komt zowel mannen als vrouwen toe. In de praktijk nemen echter voornamelijk vrouwen ouderschapsverlof op waardoor vrouwen, indien onderscheid wordt gemaakt op grond van ouderschapsverlof, hierdoor vaker worden getroffen. Een voorbeeld is het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst met als reden dat de betreffende werkneemster ouderschapsverlof op wil nemen.
In beginsel mag een werkgever geen onderscheid maken op grond van geslacht, ongeacht of dit direct of indirect onderscheid betreft. Bij indirect onderscheid is echter een uitzondering mogelijk, namelijk “indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.” [artikel 7:646 lid 10 BW]. Dit houdt in dat indien het maken van het indirecte onderscheid een legitiem doel dient dat geen verband houdt met seksediscriminatie, de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn en het doel niet te bereiken is op een andere wijze waarbij geen onderscheid naar geslacht wordt gemaakt, het maken van indirect onderscheid onder deze omstandigheden in beginsel is toegestaan.
De bewijslast van de vraag of sprake is van een objectieve rechtvaardiging ligt bij degene die een beroep op doet op het bestaan daarvan. Dit volgt zowel uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie als uit de wet. In praktijk zal de bewijslast voornamelijk bij de werkgever liggen. De werknemer zal immers over het algemeen degene zijn die stelt dat sprake is van indirect onderscheid, waarna de werkgever aan dient te tonen dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het maken van het indirecte onderscheid.
Concluderend kan worden gesteld dat het maken van direct en indirect onderscheid in beginsel beiden verboden zijn. Bij indirect onderscheid is het echter mogelijk dat voor het maken van het onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Indien dit het geval is, zult u als werkgever de aanwezigheid van deze objectieve rechtvaardigingsgrond aan moeten tonen. Let u dus goed op bij het geven van een reden voor het al dan niet aangaan, verlengen of beëindigen van een arbeidsovereenkomst; voor u het weet stelt de werknemer dat sprake is van verboden onderscheid. Indien u hierover vragen heeft kunt u deze uiteraard voorleggen aan de sectie arbeidsrecht van Bogaerts & Groenen advocaten.
