Gebrek aan aanbestedingsstukken leidt niet altijd tot heraanbesteding
Rechtbank Rotterdam d.d. 18 juni 2014 [ECLI: NL: RBROT 2014: 4844]. De Gemeente Rotterdam heeft een niet openbare aanbestedingsprocedure gehouden met betrekking tot de vervaardiging van het ontwerp en de uitvoering van vervangende nieuwbouw van een school. Op de aanbestedingsprocedure zijn de regels van hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 van toepassing. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De gunningsaspecten prijs, duurzaamheid, onderhoud en gesprek worden beoordeeld.
Na het afronden van de selectiefase zijn vijf bouwbedrijven waaronder Dura Vermeer uitgenodigd om deel te nemen aan de gunningsfase. De gemeente heeft vervolgens de opdracht voorlopig gegund aan Dura Vermeer.
De gemeente trekt vervolgens de aan Dura Vermeer verleende gunning in. Als reden hiervoor stelt de gemeente dat de bepalingen omtrent het meerjarenonderhoudsplan [verder MJOP] onvoldoende eenduidig zijn verwoord in de aanbestedingsstukken en waardoor ten tijde van de inschrijving geen sprake is geweest van een level playing field tussen inschrijvers. Om toch tot gunning van de opdracht te komen gaat de gemeente een nieuwe inschrijvingsronde organiseren voor uitsluitend de vijf eerder tot de inschrijving genodigde gegadigden.
Dura Vermeer kan zich in deze gang van zaken niet vinden en vordert bij de voorzieningenrechter dat de gemeente wordt verboden de nieuwe inschrijvingsronde voor het werk uit te schrijven en de gemeente te gebieden over te gaan tot gunning van het werk aan Dura Vermeer.
In de gunningsleidraad is vermeld dat inschrijvers een MJOP moesten opstellen. Dit aan de hand van een demarcatielijst onderhoud.
In de gunningsleidraad is vermeld dat het onderhoud niet hoeft te worden aangeboden door de inschrijver, maar dat er in het ontwerp wel rekening mee gehouden dient te worden. Met het MJOP moest onder andere worden aangetoond dat het schetsontwerp onderhoudsarm is. In voornoemde demarcatielijst onderhoud is een onderscheid gemaakt tussen onderhoudskosten voor rekening van de gemeente en onderhoudskosten voor rekening van de gebruiker [school]. Een aantal inschrijvers heeft dit kennelijk zo geïnterpreteerd dat zij uitsluitend de onderhoudskosten voor de gemeente diende te beprijzen in hun MJOP. Dit was echter zo stelt de gemeente, niet de bedoeling.
Dura Vermeer stelt met verwijzing naar de CAO-norm [ inhoudende dat een grammaticale uitleg moet worden gebruikt] dat voor een normaal zorgvuldige en goed geïnformeerde inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat alleen de onderhoudskosten van de gemeente in het MJOP moesten worden opgenomen. De gemeente stelt daartegenover dat is vastgesteld dat de aanbestedingsstukken, in het bijzonder de gunningleidraad, de aanduiding in de demarcatielijst en de antwoorden bij de nota van inlichtingen, bij inschrijvers tot wisselende interpretatie hebben kunnen leiden voor wat betreft de berekening van de post onderhoud. Dit brengt met zich mee dat achteraf bezien de bepalingen omtrent het MJOP onvoldoende eenduidig zijn verwoord in de aanbestedingsstukken waardoor er ten tijde van de inschrijving geen sprake is geweest van een level playing field tussen de inschrijvers.
Gunningcriteria die voor meerdere uitleg vatbaar zijn, betekenen een schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen voor gelijke behandeling en transparantie met als consequentie dat de gemeente niet tot een rechtmatige gunning van het werk kan overgaan, aldus de gemeente.
De voorzieningenrechter overweegt dat de aanbestedingsstukken aanwijzingen bevatten voor het interpreteren van de post onderhoud op de wijze zoals de gemeente dat kennelijk heeft bedoeld. De aanbestedingsstukken bevatten echter ook aanwijzingen voor de interpretatie die Dura Vermeer en drie overige inschrijvers aan het berekenen van de post onderhoud heeft gegeven. De aanbestedingsstukken bieden gezien het vorenstaande ruimte voor twee interpretaties met uiteenlopende uitkomst, en dat is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht, namelijk het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en de daarvan afgeleide transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter overweegt verder dat nu de aanbestedingsstukken aanwijzingen bevatten voor het interpreteren van de post onderhoud op twee manieren, en dus ook op de wijze zoals onder meer Dura Vermeer dat heeft gedaan, er geen sprake is van een kennelijke fout, maar van een gebrek in de aanbestedingsstukken. Dit gegeven zou in beginsel een beslissing tot heraanbesteding kunnen rechtvaardigen.
In de bijzondere omstandigheden van dit geval zou heraanbesteding naar het oordeel van de voorzieningenrechter disproportioneel zijn, zodat daarvan wordt afgezien. Daarbij weegt zwaar dat het komen tot het ontwerp van het werk een tijdrovend proces is geweest en dat niet is gebleken van enige behoefte aan een ander soortig schoolgebouw. Ook zou een nieuwe aanbesteding aanmerkelijk kostenverhogend werken voor alle belanghebbenden. Met het bieden van een nieuwe inschrijvingsronde zoals door de gemeente voorgesteld wordt een aanvaarbare mogelijkheid gecreëerd voor de vijf inschrijvers om het level playing field te herstellen. De voorzieningenrechter laat in dit geval het geschonden belang van Dura Vermeer bij het prijsgeven van de door haar geoffreerde aannemingssom minder zwaar wegen dan het belang van alle inschrijvers bij een transparante en gelijke aanbestedingsprocedure. Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter dat de wijze waarop de gemeente het gebrek wenst te herstellen weliswaar op de grens ligt van hetgeen in aanbestedingsrechtelijke zin toelaatbaar is, maar dat die grens niet wordt overschreden. De vorderingen van Dura Vermeer worden afgewezen.
advocaat te Boxtel, Den Bosch, Eindhoven en Tilburg
