Gemeente Hoorn hoeft ZCN niet uit te sluiten van aanbesteding ivm boete NMa
De feiten
Wederom een geschil tussen Connexxion en Zorgvervoercentrale Nederland [ZCN]. ZCN is door de NMa beboet voor het maken van verboden kartelafspraken. Er is nog geen sprake van een onvoorwaardelijke veroordeling.
De rechtbank ’s-Gravenhage heeft eerder geoordeeld [rechtbank ’s-Gravenhage, 17 april 2013,LJN: BZ7736] dat door het boetebesluit van de NMa er sprake is van een ernstige beroepsfout waardoor ZCN van aanbesteding uitgesloten moet worden.
ZCN heeft nu ingeschreven op een aanbesteding van de gemeente Hoorn. Connexxion stelt dat ZCN moet worden uitgesloten omdat zij:
- een ernstige beroepsfout heeft gemaakt hetgeen volgt uit het boetebesluit van de NMa, en;
- dit in een eerdere aanbesteding, en mogelijk ook in deze, niet heeft vermeld in de Eigen Verklaring.
De beoordeling
a. ernstige beroepsfout
De Gemeente geeft aan dat zij vindt dat het boetebesluit van de NMa nog niet betekent dat sprake is van een ernstige beroepsfout. Dit begrip is niet uitgewerkt in aanbestedingsregelgeving. Dit betekent dat een aanbestedende dienst een zekere vrijheid heeft bij het beoordelen wat als een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt. De gemeente geeft aan dat zij in aanmerking heeft genomen:
- dat het boetebesluit van de NMa nog niet onherroepelijk is;
- dat ZCN maatregelen heeft getroffen om herhaling van overtreding van de Mededingingswet te voorkomen;
- dat er inmiddels twee jaar zijn verstreken sinds de overtreding, en
- dat ZCN de gemeente tijdig op de hoogte heeft gebracht van de boete.
Dit alles heeft de gemeente ertoe gebracht om de gedragingen niet als een ernstige beroepsfout te kwalificeren. Daarnaast geeft de gemeente aan dat indien wel sprake zou zijn van een ernstige fout, uitsluiting van ZCN disproportioneel zou zijn.
b. een valse Eigen Verklaring
ZCN stelt dat zij in deze aanbesteding in de Eigen Verklaring heeft aangegeven dat de uitsluitingsgrond van “ernstige beroepsfout” op haar van toepassing is. In een toelichting hierbij heeft zij naar de gemeente aangegeven dat zij dit zo heeft ingevuld in verband met het oordeel van de voorzieningenrechter Den Haag. ZCN heeft ook toegelicht waarom zij vindt dat er geen sprake is van een ernstige beroepsfout en, wanneer dat wel het geval mocht zijn, waarom zij vindt dat uitsluiting disproportioneel zou zijn.
ZCN geeft verder aan dat zelfs indien zij in een eerdere aanbesteding een valse Eigen Verklaring zou hebben afgelegd, dit voor deze aanbesteding niet relevant is. ZCN verwijst naar de Toelichting Uniforme eigen verklaring aanbestedingen van de Rijksoverheid, waaruit blijkt dat een valse Eigen Verklaring slechts consequenties kan hebben voor de aanbesteding waarin die verklaring wordt ingediend.
Ter zitting geeft Connexxion aan dat een herbeoordeling van de inschrijvingen moet plaatsvinden, waarbij de gemeente zodanige transparantie dient te verschaffen dat Connexxion de herbeoordeling kan controleren.
De voorzieningenrechter overweegt echter dat de verantwoordingsplicht van artikel 6 Wira en artikel 41 Bao niet zover gaat dat een aanbestedende dienst gehouden zou zijn de afgewezen gegadigden te informeren over de afwegingen die ertoe hebben geleid om uitsluitingsgronden al dan niet van toepassing te achten.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat de gemeente Hoorn bekend was met het boetebesluit van de NMa en de bezwaarprocedure die daartegen loopt, dat ZCN dit zelf aan de gemeente had gemeld en had aangegeven welke lessen zij uit de procedure bij de NMa had getrokken.
De voorzieningenrechter acht het besluit van de gemeente om ZCN niet van de aanbesteding uit te sluiten, gelet op de beoordelingsvrijheid die een aanbestedende dienst bij het beoordelen van inschrijvingen toekomt, niet apert onbegrijpelijk.
De vorderingen van Connexxion worden daarom afgewezen.
Rechtbank Noord-Holland, 6 augustus 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:7584
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk:
- een aanbestedende dienst heeft een zekere vrijheid bij het uitleggen van het begrip “ernstige beroepsfout”;
- een overtreding van de mededingingswet hoeft niet perse te betekenen dat een inschrijver moet worden uitgesloten in een aanbestedingsprocedure. De inschrijver doet er verstandig aan om hier open over te zijn, de boete zelf te melden en aan te geven wat de lessen zijn die zij daarvan geleerd heeft;
- een valse Eigen Verklaring in een eerdere procedure heeft alleen gevolgen voor die procedure, niet voor latere procedures.
- de verantwoordingsplicht uit de Wira en de Bao kent voor een aanbestedende dienst ook zijn grenzen. Een aanbestedende dienst hoeft haar afwegingen die ertoe hebben geleid om uitsluitingsgronden al dan niet van toepassing te achten, niet bekend te maken.
Zie ook aanbestedingsrecht
