Het belang van het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts
De feiten
De Gemeente Zevenaar organiseert een Europese niet openbare aanbesteding voor de herontwikkeling en realisatie van een nieuw gemeentehuis. Als gunningscriterium geldt de “economisch meest voordelige inschrijving” [EMVI] en op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.
Bouwbedrijf BAM stelt als geselecteerde gegadigde na kennisname van de EMVI-criteria, dat op het onderdeel kwaliteit de beoordeling dusdanig weinig gewicht in de schaal legt, dat het om een aanbesteding op laagste prijs lijkt te gaan in plaats van EMVI zoals bedoeld in de Aanbestedingswet. De gemeente handhaaft de gunningsleidraad omdat zij van mening is dat er op relevante en betekeningsvolle wijze op kwaliteit wordt beoordeeld.
BAM dient daarop een klacht in bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Er wordt aan de Commissie verzocht een oordeel te geven over de rechtmatigheid van de door de gemeente gehanteerde gunningssystematiek.
De gemeente reageert op verzoek van de Commissie inhoudelijk op de klacht maar ziet in afwachting van het advies van de Commissie geen aanleiding de inschrijvingstermijn te verlengen. BAM ziet zich daarom genoodzaakt tijdig haar inschrijving in te dienen onder mededeling dat zij zich wat betreft een eventuele gegrondverklaring van de klacht, alle rechten voorbehoudt.
De Commissie komt vervolgens met het oordeel dat de gemeente weliswaar formeel het gunningscriterium van EMVI hanteert, maar dat materieel sprake is van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs en waarmee in strijd wordt gehandeld met artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012. De Commissie acht de klacht van BAM gegrond.
De gemeente ziet in het advies geen aanleiding om de aanbestedingsprocedure te staken waarop BAM een kort geding tegen de gemeente start.
De voorzieningenrechter overweegt dat het in zijn algemeenheid niet zo is dat een door de Commissie van Aanbestedingsexperts gegeven advies in een procedure voor de civiele rechter maatgevend is. Aan de andere kant, hoewel het advies van de Commissie niet bindend is, is het ook niet zo dat het advies slechts marginaal kan worden getoetst. Zou dit laatste anders zijn, levert dit een inperking op van het recht van de partijen een geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen in een procedure die met voldoende waarborgen is omkleed.
Het advies van de Commissie aldus de voorzieningenrechter, is een geschrift waaraan in de procedure vrije bewijskracht toekomt en waarmee de rechter bij de waardering van eventueel te leveren bewijs rekening kan houden. Daarbij kan betekenis toekomen aan de deskundigheid van de leden van de Commissie en de daarbij betrokken experts.
Anders gezegd, het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts kan dan ook bij de beoordeling door de voorzieningenrechter worden betrokken.
De voorzieningenrechter doet dit en komt gelijk de Commissie, tot de conclusie dat de gemeente door de wijze van uitwerking van de gunningscriteria, feitelijk heeft gekozen voor het criterium van de “laagste prijs”. Hoewel de voorzieningenrechter niet vindt dat gunning op basis van het criterium “laagste prijs” slechts in uitzonderingssituaties en onder bijzondere omstandigheden is toegestaan, vindt de voorzieningenrechter wel dat de gemeente niet goed genoeg heeft gemotiveerd waarom zij het criterium van de laagste prijs heeft gebruikt. De slotsom is dan ook dat de gemeente in strijd met artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 heeft gehandeld. De gemeente wordt veroordeeld haar gunningsvoornemen aan de voorlopige winnaar in te trekken.
Conclusie
De les voor aanbestedende diensten is hier dat het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts zwaar weegt en niet zomaar terzijde kan worden geschoven althans niet zonder een goede motivering. De les voor potentiële inschrijvers is dat wanneer er getwijfeld wordt aan de deugdelijkheid van de gunningssystematiek, het kan lonen om tijdig een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Immers, in het geval van een gegronde klacht die de aanbestedende dienst toch naast zich neerlegt, zal het advies van de Commissie in een kort geding zeker kunnen bijdragen aan de bewijslevering door de eisende partij.
Zie ook Aanbestedingsrecht
