Het “Corona-verweer”
Wat de wereld overkomt in “corona-tijd” is bizar en gaat een normaal voorstellingsvermogen te boven. Het grootschalige en rigoureuze overheidsingrijpen om verspreiding van het virus in te dammen raakt vrijwel iedereen. Het is ook niet de vraag of men die maatregelen zal accepteren, het is een voldongen feit dat ze er zijn en ondernemers hebben het er mee te doen. De consequenties zijn per branche verschillend. Supermarkten maken monsteromzetten, vergelijkbaar met die rond kersttijd, horeca is dicht en maakt een omzetval van 100% mee. Binnen die extremen bevinden zich veel ondernemingen die geraakt worden door de maatregelen en daar last van hebben, de een meer dan de ander. De overheid probeert met financiële toezeggingen de economie aan de gang te houden en faillissementen en daarmee banenverlies te voorkomen. Corona moet vooral een tijdelijke crisis blijven, waarna de economie een doorstart maakt.
Zo simpel als het lijkt, is het onder het maaiveld vaak niet. Veel ondernemingen hadden helemaal niet zoveel spek op de botten om een uitschakeling te kunnen verwerken, ook al is die maar tijdelijk. Veel ondernemingen draaien elke maand quitte en kunnen net aan de vaste verplichtingen voldoen, waarna de ondernemer genoegen moet nemen met een ondernemersbeloning die schraal afsteekt tegen het ondernemersrisico wat daar tegenover staat. Wat gebeurt er met die ondernemingen als ze in de crisis terecht komen? Hebben zij wel de armslag om het zo lang uit te zingen tot de euro’s, die de overheid in het vooruitzicht gesteld heeft, daadwerkelijk afkomen? Dat is in veel gevallen niet zo en om de periode tot aan de betaling van de noodsteun te overbruggen, kan de ondernemer maar één ding doen: stoppen met betalen.
"Corona-verweer"
Dat is een logische en zelfs begrijpelijke gedachte, maar ook een zeer risicovolle. Deze reactie werkt namelijk door in een hele keten van distributie van goederen of diensten. En als iedereen er zo over denkt, dan betaalt straks helemaal niemand meer en komt de economie écht stil te staan. En de reactie is al helemaal geen juridische, want in veel gevallen is het opschorten van betalingsverplichtingen helemaal niet geoorloofd. Laten we het verweer tegen een betalingsverplichting in de zin van “ik krijg zelf niet betaald door de coronacrisis, dus ik kan zelf ook niet meer betalen” eens het “corona-verweer” noemen en er juridisch naar kijken.
Een overeenkomst bindt partijen en de verplichtingen daaruit moeten worden nagekomen. Als de een iets levert, moet de ander daarvoor betalen. Dat is alleen anders onder bijzondere omstandigheden. Enkele van die bijzondere omstandigheden zijn geregeld in de wet. Ons Nederlandse verbintenissenrecht is echter voor het overgrote deel van regelend recht. Dat betekent dat partijen daar zelf bij overeenkomst van af mogen wijken. Ze kunnen als het ware de wet “opzij schuiven” en onderling andere afspraken maken. Of nadere invulling geven aan bepaalde regels. Daarom is het van belang bij het bepalen van de verplichtingen van partijen eerst vast te stellen wat partijen nu eigenlijk precies overeengekomen zijn. Dat ligt vast in de schriftelijke overeenkomst, als die er is. Wanneer slechts sprake is van een mondelinge overeenkomst, wordt het bewijs van wat overeen gekomen is lastig. Vaak maken van een schriftelijke overeenkomst ook algemene inkoop- of verkoopvoorwaarden deel uit, mits geldig overeengekomen. In die algemene voorwaarden is meestal wel geregeld hoe om te aan met bepaalde situaties. In geval van een probleem kan dus op die voorwaarden teruggevallen worden.
Als niets in de schriftelijke overeenkomst geregeld is, moet de wet duidelijkheid geven over ieders verplichtingen in bijzondere situaties, zoals bijvoorbeeld een coronacrisis. Het is dan de vraag of met een beroep op de wet een ondernemer die in de knel komt, zo maar zijn betalingsverplichting kan opschorten. In de meeste gevallen kan dat niet, behoudens uitzonderingen. Of de coronacrisis zo’n uitzondering is, moet per geval beoordeeld worden. Grosso modo wordt in dergelijke gevallen een beroep gedaan op overmacht en onvoorziene omstandigheden. Beide verweren hebben een eigen regeling in de wet.
Bij overmacht gaat het om een tekortkoming in de nakoming van een verplichting, bijvoorbeeld het betalen van een factuur. Als die tekortkoming toe te rekenen is aan de debiteur, dan is het niet betalen van de factuur wanprestatie. Wanneer een tekortkoming echter niet aan de debiteur is toe te rekenen, dan kan sprake zijn van overmacht. Dat is het geval wanneer de tekortkoming niet de schuld is van de debiteur of de tekortkoming niet voor zijn rekening komt. Een ondernemer die vanwege de coronacrisis in betalingsmoeilijkheden komt, zal al snel betogen dat het niet meer kunnen betalen van zijn factuur overmacht is, omdat de coronacrisis niet zijn schuld is. Dat moge zo zijn, maar de coronacrisis is evenmin de schuld van de leverancier die op zijn geld wacht en zijn factuur betaald wil krijgen. Er is ook nog zoiets als ondernemersrisico en het kan dus zijn dat het niet meer kunnen betalen voor rekening en risico van de debiteur moet komen. De hoofdregel blijft immers “afspraak is afspraak” en dat betekent dat er gewoon betaald moet worden, behoudens de bijzondere omstandigheid van overmacht. Dat geldt temeer wanneer de debiteur andere mogelijkheden heeft om te betalen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van steunmaatregelen, aangeboden door overheid en banken. Misschien kan de debiteur voorzien in andere financieringsbronnen, zoals risicokapitaal, of kan de ondernemer zijn privé vermogen aanspreken om toch te kunnen betalen. Overmacht is dus niet zo maar voor de hand liggend.
Overmacht
Een ondernemer die niet meer kan betalen, verkeert in de toestand dat hij daarmee is opgehouden. Dat betekent dat de ondernemer technisch failliet is. Een beroep op overmacht kan de ondernemer dan niet baten. Tenzij wel écht sprake is van overmacht, want dan is de tekortkoming niet aan de debiteur verwijtbaar. Als sprake is van overmacht, dan is geen sprake van een gebrek in de nakoming, en kan ook niet om die reden in gebreke gesteld worden, noch bestaat recht op schadevergoeding. Wel kan nog de overeenkomst ontbonden worden. Of sprake is van overmacht, is tevens afhankelijk van wat partijen daarover hebben afgesproken. Dat gebeurt veelal in de algemene voorwaarden. Als partijen het daar niet over eens worden, zal de rechter moeten beslissen of een terecht beroep op overmacht gedaan is. Het is dus zaak niet te lichtvaardig aan te nemen dat een omstandigheid overmacht oplevert. De coronacrisis lijkt een voor de hand liggend argument te zijn voor een beroep op overmacht, maar dat is het niet. Dit “corona-verweer” zal in lang niet alle gevallen slagen en dan blijven alle wettelijke regels overeind. Dat betekent dat voor de niet betaalde factuur een incassotraject gevolgd kan worden en in het uiterste geval zelfs het faillissement van de debiteur aangevraagd kan worden.
Onvoorziene omstandigheden
Een andere wettelijke regeling is die van de onvoorziene omstandigheden. De rechter kan de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of die geheel of deels ontbinden, als de onvoorziene omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst beletten. Van onvoorziene omstandigheden is geen sprake als die omstandigheden volgens de aard van de overeenkomst of verkeersopvattingen voor rekening komt van degene die zich er op beroept. Het moet dan gaan om omstandigheden die bij het aangaan van de overeenkomst niet voorzien waren. Het is hier dus de vraag of partijen bij een overeenkomst de coronacrisis konden voorzien. Natuurlijk kunnen partijen bij het sluiten van een overeenkomst rekening houden met van buiten komende omstandigheden die het blijvend of tijdelijk nakomen van verplichtingen beletten, zoals natuurgeweld, of een andere crisis. Ze kunnen dan een artikel daarover in hun overeenkomst opnemen. Als ze dat nalaten, kan de rechter aannemen dat partijen geen behoefte hadden aan een dergelijke voorziening en gaat de rechter in veel gevallen aan dat verweer voorbij. Aan een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden komen partijen maar zelden toe, zo ook in het geval van de coronacrisis.
In veel zakelijke relaties is sprake van ongelijke verhoudingen, denk aan een kleine toeleverancier die levert aan een grootwinkelbedrijf. Als de laatste ineens besluit haar betalingstermijn te verlengen van de wettelijke 60 dagen naar 120 dagen, kan dat niet, ook al is de reden daarvoor de coronacrisis. Het grootwinkelbedrijf is net als ieder ander gebonden aan de wettelijke termijn van betaling en kan niet vanwege een dominante marktpositie de spelregels veranderen tijdens de wedstrijd. Dat zou namelijk een eenzijdige wijziging van de overeenkomst zijn en dat is uitgesloten, behoudens een andersluidende regeling in de overeenkomst of algemene voorwaarden. Om die reden pleit MKB Nederland er voor dit soort excessen te voorkomen en roept ze elke Nederlandse ondernemer op zoveel als mogelijk te blijven voldoen aan alle verplichtingen, om zo de economie nog enigszins draaiende te houden. Ondernemers worden daarom opgeroepen op grote schaal gebruik te maken van de financiële faciliteiten die nu gecreëerd worden, om zo toch te kunnen blijven betalen. Niet uit het oog verloren mag worden dat de coronacrisis een gezondheidscrisis is, geen economische crisis, hoewel de economie door de ingrijpende maatregelen hard geraakt wordt.
Om te voorkomen dat ondernemingen in de problemen komen en een beroep moeten doen op een oneigenlijk “corona-verweer” is het zaak dat ze in contact blijven met elkaar. Het is verstandig met elkaar te bekijken hoe de crisis door te komen, door afspraken met elkaar te maken, desnoods in een gehele keten. Dat lost tijdelijke problemen op, zonder dat incasso- of andere procedures nodig zijn. Openheid en eerlijkheid zijn dan de sleuteltermen in plaats van overmacht en onvoorziene omstandigheden. Wat een terecht verweer kan lijken, is het vaak niet. Het is daarom verstandig het “corona-verweer” zo lang mogelijk uit te stellen.
