Intrekken aanbesteding ICT hardware / dienstverlening en heraanbesteding na fout in bestek

15 jan 2013

Mag een gemeente na ontvangst van de inschrijvingen, een aanbestedingsprocedure afbreken en kort daarna tot heraanbesteding overgaan van een inhoudelijk ongewijzigde opdracht?

In een aanbesteding van de gemeente Groningen klagen ondernemers dat de beoordelingssystematiek onduidelijk is. De gemeente komt pas na kennisneming van de inschrijvingen tot het inzicht dat het gehanteerde systeem als ondeugdelijk moet worden beschouwd. De gemeente gaat kort daarna over tot heraanbesteding van een inhoudelijk ongewijzigde opdracht. Een van de inschrijvers komt daar tegen op en vordert het stopzetten van de tweede aanbestedingsprocedure en een voorschot op haar schade. De schade heeft zij geleden doordat zij werk heeft moeten steken in de tweede aanbestedingsprocedure.

De rechtbank overweegt dat noch de Europese, noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken. De bevoegdheid tot het stopzetten van een lopende aanbestedingsprocedure wordt echter beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (waaronder de precontractuele goede trouw) die de aanbestedende dienst in acht moet nemen. Daarbij staat het beginsel van gelijke behandeling van de betrokken ondernemers voorop. Dit is het kernbeginsel van het aanbestedingsrecht.
Dit beginsel van gelijke behandeling kan met zich meebrengen dat de aanbestedende dienst na het staken van een aanbestedingsprocedure de opdracht, of een op ondergeschikte punten gewijzigde opdracht, niet (opnieuw) mag aanbesteden. Immers bij heraanbesteding bestaat het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer. Aldus de rechtbank.

Wanneer aan een lopende aanbestedingsprocedure een ernstig gebrek kleeft dan moet een aanbestedende dienst niet alleen de procedure kunnen stopzetten, zij moet , na herstel van het gebrek, ook kunnen heraanbesteden. Immers, de aanbestedende dienst moet immers ook verder kunnen gaan met de uitvoering van de door de samenleving opgedragen taak. Daarvoor is het verstrekken van de opdracht essentieel.

Wanneer er wordt heraanbesteed dan zal een voorzieningenrechter moeten beoordelen of er geen sprake is van een (ongeoorloofde) manipulatie. Een partij zal dan aan de voorzieningenrechter de vraag moeten voorleggen en de rechter zal de belangen van beide partijen tegen elkaar moeten afwegen.

In dit geval oordeelt de rechter dat het belang van beide partijen is dat de tweede aanbestedingsprocedure wordt afgerond. Immers, de gemeente heeft nu eenmaal geen wezenlijk andere opdracht te vergeven.
De inschrijver heeft dus met name een belang van immateriële aard. Zij wil dat erkend wordt dat de gemeente tekort is geschoten. Door dat tekortschieten heeft de inschrijver schade geleden.

De rechter overweegt dat hij deze erkenning voluit kan verstrekken en doet dat dan ook.
Daarmee, zo overweegt de rechter, moet de vordering tot staking van de tweede procedure worden afgewezen: het belang van de gemeente prevaleert.

Voorschot op schadevergoeding
De rechtbank komt dan aan de vraag of in het licht van de gegeven omstandigheden er aanleiding bestaat voor toewijzing van een voorschot op de kosten die de inschrijver heeft moeten maken en nog moet maken in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure.

In het aanbestedingsdocument is het volgende opgenomen:
“5.17 Voorbehoud
Een overeenkomst komt eerst tot stand wanneer alle toestemmingen, waaronder van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Groningen, zijn verkregen.

Opdrachtgever behoudt zich het recht voor:

  • de procedure om haar moverende redenen op te schorten, te staken of in te trekken;
  • de tijdsplanning te wijzigen; 
  • de Opdracht niet te gunnen.

5.18 Kostenvergoeding
Inschrijvers hebben vanwege het hierboven beschreven voorbehoud en gunning onder opschortende voorwaarde geen recht op vergoeding van enigerlei kosten gemaakt in het kader van deze aanbesteding.
Kosten door Inschrijvers gemaakt in deze aanbestedingsprocedure vanwege het opstellen en verzenden van de Inschrijvingen kunnen niet op de Opdrachtgever worden verhaald, ook niet indien de aanbestedingsprocedure wordt gestaakt".

En hier strandt, naar alle waarschijnlijkheid, een vordering tot vergoeding van schade. Door haar inschrijving heeft de inschrijver ingestemd met de inhoud en de voorwaarden van het bestek. Om deze reden is het zeer de vraag of de inschrijver in een bodemprocedure een schadevergoeding toegekend zal worden.

De rechter wijst de vorderingen dus af, maar veroordeelt de gemeente wel in de proceskosten van de inschrijver.

Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen, 11-01-2013, LJN: BY8197