Juridische aspecten van sancties tegen en door Rusland

Het conflict in Oekraïne heeft geleid tot economische sancties van de Europese Unie voor Rusland, Russische personen en bedrijven. Als reactie heeft Rusland importverboden opgelegd voor bepaalde groenten en fruitproducten uit bepaalde landen. De vraag is wat de concrete juridische gevolgen van deze sancties zijn voor Nederlandse bedrijven. Gevolgen in hun contractuele relatie met de Russische afnemer. Maar ook de gevolgen in hun contractuele relatie met toeleveranciers in Europa. En wat zijn de gevolgen wanneer een Nederlands bedrijf zaken doet met een persoon die op een speciale lijst van de Europese Unie staat? In deze bijdrage zal ik die vragen bespreken.

Het juridisch kader
De meest recente EU sancties zijn gebaseerd op Verordening (EU) Nr. 269/214, Nr. 753/2014 en Nr. 833/2014 van de Europese Raad. Omdat Rusland niet heeft voldaan aan de eisen van de Raad overweegt de Raad dat  ‘het passend is om aanvullende beperkende maatregelen toe te passen teneinde Rusland een hogere prijs te laten betalen voor zijn acties die de territoriale integriteit, de soevereiniteit en de onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen, en teneinde een vreedzame oplossing van deze crisis te bevorderen’.

Een Europese Verordening heeft in Lid-Staten meteen de status van wet. Dit in tegenstelling tot een Europese Richtlijn die door Lid-Staten in nationale wetgeving moet worden omgezet. Dat is met deze Verordening dus niet nodig. De Verordening werkt direct in alle Lid-Staten.

Wat is verboden door deze Verordeningen[1]?

• Alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van op een lijst vermelde natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, worden bevroren. Deelnemingen waarvan minder dan 50% van de aandelen worden gehouden vallen hier niet onder.
• Er worden geen tegoeden of economische middelen, rechtstreeks of onrechtstreeks ter beschikking gesteld aan of ten behoeve van de in de lijst vermelde natuurlijke personen of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen. Deelnemingen waarvan minder dan 50% van de aandelen worden gehouden vallen hier niet onder.
• Kapitaalmarktrestricties: het is onderdanen en bedrijven in de EU verboden te handelen in of een bijdrage te leveren aan transacties betreffende effecten en schuldpapier van de grootste Russische staatsbanken met een looptijd van meer dan 90 dagen.
• Wapenembargo: export en import van militaire goederen van en naar Rusland is verboden, inclusief technische en financiële assistentie. Contracten afgesloten vóór de inwerkingtreding van het embargo mogen nog worden uitgediend. De import van bepaalde onderdelen en diensten die van essentieel belang zijn voor de veiligheid van Europese defensiesystemen is nog toegestaan.
• Verbod op de uitvoer van goederen en technologie voor tweeërlei gebruik indien sprake is van Russische militaire eindgebruikers of militair eindgebruik in Rusland.
• Verbod op de uitvoer van technologieën ten behoeve van projecten met betrekking tot schalieolie, diepzeeolie en Arctische oliewinning. Uitvoer naar Rusland van bepaalde energie-gerelateerde apparatuur en technologie valt hiertoe onder een vergunningplicht.

Wat zijn de gevolgen van het schenden van de sancties?
De Lid-Staten moeten maatregelen treffen om toe te zien op naleving van de Verordeningen. Onderdeel daarvan vormen de sancties bij  het overtreden van de Verordeningen. Nederland heeft dat geregeld in de Sanctieregeling territoriale integriteit Oekraïne 2014 van 19 maart 2014.

Overtreding van sanctieregelingen is een economisch delict waarvoor personen of bedrijven strafrechtelijk vervolgd kunnen worden op grond van art. 1 onderdeel 1 WED. Het is een misdrijf.

Kan ik door mijn Russische afnemer worden aangesproken omdat ik niet lever?
De Verordeningen bepalen dat een vordering van Russische personen, entiteiten of lichamen die nakoming van een overeenkomst vorderen, of uitbetaling van een boete, garantie, schadeloosstelling of zich op verrekening beroepen, niet wordt toegewezen. Wanneer een dergelijke vordering toch wordt ingesteld dan moet de (Russische) eiser bewijzen dat de vordering niet op grond van het voorgaande moet worden afgewezen. Een rechter in een Europees land zal de verordening moeten toepassen en zal de vordering dus moeten afwijzen.

Is een Russische rechter aan de Verordeningen gebonden?
Dit is relevant indien op een overeenkomst Russisch recht van toepassing is verklaard en/of de Russische rechter bevoegd is verklaard.

De kans is niet ondenkbaar dat een Russische rechter een beroep van een Nederlands bedrijf op een Europese Verordening zal afwijzen. Zeker wanneer Russisch recht op de overeenkomst van toepassing is verklaard.

Wanneer een Nederlandse rechter bevoegd is over een geschil te oordelen dan zal hij de Verordening toepassen ook wanneer Russisch recht van toepassing is verklaard.

Ik heb een bedrag tegoed van een persoon, entiteit, lichaam die op de lijst staat of gecontroleerd wordt door iemand die op de lijst staat. Kan dit bedrag worden betaald van een bevroren bedrag bij een EU bank?
Ja, wanneer de verplichting volgt uit een overeenkomst en de overeenkomst is gesloten of de verplichting is ontstaan vóór de datum waarop de persoon op de lijst is gekomen. Dan kan de bevoegde autoriteit, onder “hen passend geachte voorwaarden” toestemming verlenen voor de vrijgave van bepaalde bevroren tegoeden of economische middelen. Er moet dan worden vastgesteld dat [a] de tegoeden of economische middelen worden gebruikt voor een betaling door persoon op de lijst en [b] dat de tegoeden of economische middelen niet ten goede komen aan een persoon op de lijst of een door hem gecontroleerd bedrijf.

Kan ik zaken blijven doen met een Russisch bedrijf dat eigendom is van een persoon, entiteit of lichaam dat op de lijst staat?
Het verbod ziet op alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen. Bedrijven waarvan minder dan 50% van de aandelen worden gehouden door een persoon op de lijst, vallen hier niet onder. Ook bedrijven waar een persoon op de lijst geen “doorslaggevende” zeggenschap heeft, vallen hier niet onder.

Russische sancties
Als reactie op de EU sancties heeft Rusland op 7 augustus 2014 een verbod afgekondigd op de invoer van bepaalde  landbouwproducten, grondstoffen en voedsel uit de landen van de Europese Unie, de VS, Canada,  Australië en Noorwegen. Het verbod kent een looptijd van een jaar.

Voor de volledige lijst zie hier.

Ik kan mijn goederen niet aan mijn Russische afnemer leveren. Moet ik de goederen toch afnemen van mijn toeleverancier?
In beginsel zijn er twee mogelijkheden:

1. Overmacht

Wanneer sprake is van overmacht dan is het niet kunnen nakomen niet toerekenbaar. Degene die zou moeten afnemen kan dan niet worden veroordeeld om na te komen. Hij wordt ook niet schadeplichtig.

De Nederlandse wet bepaalt dat van overmacht sprake is wanneer de reden voor het niet kunnen nakomen [de goederen afnemen] niet is te wijten aan de schuld van de degene die zou moeten afnemen,  noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Met andere woorden, vormt het niet kunnen leveren van de goederen aan de Russische afnemer in de relatie met de toeleverancier een omstandigheid waardoor het niet “willen” afnemen niet toerekenbaar is?

De kans is groot dat een rechter zal oordelen dat de goederen wel afgenomen kunnen worden van de toeleverancier. Het feit dat de goederen vervolgens niet geleverd kunnen worden naar Rusland ligt in de risicosfeer van degene die de overeenkomst met de Russische afnemer is aangegaan.

Partijen kunnen in de overeenkomst [of de algemene voorwaarden die daar onderdeel van uitmaken] definiëren wat zij verstaan onder “overmacht”. Partijen zouden bijvoorbeeld kunnen overeenkomen dat ook sprake is van overmacht wanneer de afnemer door overheidsmaatregelen de contractsproducten niet kan leveren aan haar afnemer. Dit biedt dan in ieder geval een betere uitgangspositie in de discussie met de toeleverancier. Deze toeleverancier zal dan gedaan moeten krijgen dat een rechter deze bepaling vernietigt of een beroep erop in strijd met de redelijkheid en de billijkheid oordeelt. Dit verweer zal eerder slagen wanneer het artikel in algemene voorwaarden staat dan wanneer het in de overeenkomst zelf staat.

2. Onvoorziene omstandigheden

De wet biedt in artikel 6: 258 BW de mogelijkheid dat de rechter een overeenkomst wijzigt of zelfs (gedeeltelijk) ontbindt wanneer sprake is van onvoorziene omstandigheden die met zich mee brengen dat de andere partij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten. Voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden moet aan de volgende vereisten zijn voldaan:

1. In een procedure moet een partij vorderen dat de rechter de overeenkomst wijzigt of (deels) ontbindt. Dit kan dus niet buitenrechtelijk. De Nederlandse rechter moet bevoegd zijn en Nederlands recht moet van toepassing zijn.
2. Er moet sprake zijn van onvoorziene omstandigheden. Daarbij is relevant de vraag of partijen bij het sluiten van de overeenkomst rekening hebben gehouden met de sancties en de gevolgen daarvoor voor deze levering. Het is daarbij niet relevant of de sancties ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het gaat er om van welke veronderstellingen partijen bij het aangaan van de overeenkomst zijn uitgegaan. Wanneer in de overeenkomst niets is bepaald over economische sancties en de sancties ten tijde van het sluiten van de crisis niet voorzienbaar was dan is sprake van onvoorziene omstandigheden.
3. De wederpartij mag niet verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. Het uitgangspunt is dat de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht moeten nemen trouw aan het gegeven woord verlangen. Afwijking is slechts bij hoge uitzondering mogelijk. Er isde afgelopen jaren een aantal procedures[2] gevoerd waarbij de economische crisis als argument werd aangevoerd om een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden te wijzigen of te ontbinden. Slechts in een beperkt aantal zaken is dit argument met succes aangevoerd.. In de meeste zaken gaf de rechter voorrang aan het uitgangspunt van trouw aan het gegeven woord.
4. De wijziging of ontbinding wordt in zijn algemeenheid niet uitgesproken wanneer de onvoorziene omstandigheden voor rekening komen van degene die wijziging of ontbinding vordert. Het wordt dan in strijd met de redelijkheid en billijkheid geoordeeld dat een dergelijke beroep op onvoorziene omstandigheden wordt gedaan.

Kortom, de kans dat een beroep op onvoorziene omstandigheden in het geval van de sancties slaagt is gering.

Conclusie

• De mogelijkheden om een overeenkomst met een toeleverancier niet na te hoeven komen omdat de goederen niet aan de Russische afnemer geleverd kunnen worden, zijn gering. De wet biedt mogelijkheden maar veel zal afhangen van de contractvoorwaarden.
• Het risico dat een Russische afnemer een leverancier in de EU succesvol kan aanspreken op betaling van garanties, schadevergoeding of schade door niet levering kan verrekenen zijn gering wanneer een rechter in een EU land erover moet oordelen. Het risico bestaat dat wanneer een Russische rechter erover moet oordelen dat deze zich niets gelegen laat aan de EU Verordening.

Wat betekent dit voor de praktijk

• Bij het formuleren van overeenkomsten met [Russische] afnemers is het zinvol om kritisch te kijken naar de definitie van het begrip ‘overmacht’.
• Bij internationale overeenkomsten is het zinvol te kiezen voor internationale arbitrage / EU rechters teneinde de toepassing van EU sanctieverordeningen veilig te stellen.
• Ieder bedrijf in de EU dat zaken doet met Rusland zou moeten:
  • Vaststellen of een van haar Russische afnemer op de lijst staat of gecontroleerd wordt door een persoon op de lijst.
  • Bezittingen vasthouden die het bedrijf in haar bezit heeft en die toebehoren aan personen op de lijst of hun bedrijven.
  • Voorlopig geen contractuele verplichtingen nakomen jegens een persoon op de lijst of een door hem gecontroleerd bedrijf en contact hierover opnemen met het Ministerie van Buitenlandse zaken[3].

advocaat te Boxtel, Den Bosch, Eindhoven en Tilburg

Jos van der Wijst