Matiging van contractuele boete
Voor een juiste inkadering van dit onderwerp verwijs ik terug naar het artikel “Boete” in JutD nummer 5 van mei 2018 (JutD 2018-0072). Daarin heb ik het verschil geduid tussen de contractuele boete en de dwangsom. Beiden hebben een wettelijke grondslag in respectievelijk artikel 6:91 BW e.v. en artikel 611 a Rv e.v. In het artikel werd vooral ingegaan op de mogelijkheid van matiging. De dwangsom kan alleen door de rechter vooraf worden gematigd, zo lang die nog niet verbeurd is. De contractuele boete kan door de rechter achteraf worden gematigd, als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Hoewel vrijwel alle wettelijke bepalingen rondom de boete van regelend recht zijn, en partijen daar dus andere afspraken over kunnen maken, is dat anders voor de bevoegdheid van de rechter om de boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW te matigen. Deze bevoegdheid is van dwingend recht (artikel 6:94 lid 3 BW) en kan dus niet weg gecontracteerd worden. De rechter kan dus ook een eenmaal verbeurd boete matigen, mits partijen daar wel een beroep op doen. Ambtshalve matiging is alleen toegestaan als die wordt toegepast binnen de “grenzen van de rechtsstrijd”[1].
De term “als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist” duidt op een tot terughoudendheid nopende maatstaf. Billijkheid alleen is dus geen afdoende criterium voor matiging. De billijkheid moet matiging klaarblijkelijk eisen. Voor de invulling van dat klaarblijkelijk eisen heeft de Hoge Raad criteria gegeven in het arrest Intrahof/Bart Smit[2], die later in 2018 zijn aangescherpt in het arrest Turan/Easystaff[3].
Het ging in deze laatste kwestie om twee professionele partijen, die geacht worden de strekking van het boetebeding te begrijpen. Turan is een uitzendbureau en Easystaff is een payrollingbedijf. In de samenwerkingsovereenkomst tussen hen is een exclusiviteitsclausule met een boetebeding opgenomen. Turan meent op enig moment dat Easystaff dat beding geschonden heeft en dat ze boetes verbeurd heeft tot een bedrag van € 1.230.000,-. In de procedure die daarover volgde matigde de rechtbank dat bedrag tot € 26.500,- en het hof tot € 21.150,-. In cassatie klaagde Turan over de toepassing door het hof van de tot terughoudendheid nopende maatstaf van artikel 6:94 BW en over de motivering van de beslissing van het hof. De Hoge Raad oordeelde dat het hof de maatstaf van artikel 6:94 BW niet had miskend, onder verwijzing naar het daartoe overwogene.
Het hof had belang gehecht aan de volgende omstandigheden:
(1) Turan had zelf de overeenkomst opgesteld, had de hoogte van de boetes bepaald en daarover was niet onderhandeld;
(2) Turan had niet aangegeven op grond waarvan zij de wel erg hoge boetes had bepaald;
(3) De verbeurde boetes zijn buitensporig hoog in verhouding tot de werkelijk geleden schade;
(4) De overtredingen door Easystaff betreffen slechts enkele incidenten die in het begin van de contractsperiode hebben plaatsgevonden en sindsdien hebben geen nieuwe overtredingen plaatsgevonden;
(5) De bedoeling van de overeenkomst is om Turan te beschermen tegen concurrentie en dat de beboete handelingen niet tot verlies van klanten hebben geleid.
De A-G Hartlief had in een uitgebreide conclusie betoogd dat het arrest van het hof onvoldoende blijk had gegeven van een weging van het geheel van de relevante omstandigheden in onderling verband beschouwd. Hij meent dat gezien de ratio van de hoge eisen die aan de motivering van een matiging van een boete kunnen worden gesteld, een degelijke weging van alle omstandigheden wel kan worden verlangd. De Hoge Raad volgde de A-G niet.
Voor de Hoge Raad is dus mede van belang voor de vraag of de billijkheid klaarblijkelijk eist dat een verbeurde boete gematigd moet worden, de verhouding tussen de hoogte van de boete en de hoogte van de werkelijk geleden schade. Dit doet in wezen afbreuk aan het beginsel van contractsvrijheid tussen partijen, die kunnen besluiten dat de boete volledig verschuldigd is naast de vergoeding van schade. Toch kunnen er omstandigheden zijn die zo evident in strijd zijn met billijkheid, wat partijen daar ook over afgesproken hebben, dat matiging geboden blijft om klaarblijkelijk onbillijke gevolgen te corrigeren.
Onlangs heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden invulling gegeven aan dit criterium in een casus van twee tandartsen[4]. Tandarts A heeft twee praktijken in twee verschillende steden X en Y. Hij sluit met tandarts B een overeenkomst van opdracht inhoudende dat B op maandagen in X werkzaamheden zal verrichten en op dinsdagen en donderdagen in Y. In hun contract hebben zij in artikel 11.3 een geheimhoudingsbeding opgenomen, met een boete van € 5000,- per overtreding van dat beding.
Op enig moment zegt B de overeenkomst gedeeltelijk op door te melden dat zij na ommekomst van de overeengekomen opzegtermijn niet langer op maandagen in X zal werken, omdat zij de werkzaamheden op maandagen wil voorzetten voor een andere tandartspraktijk. Op de maandagen tot het einde van de opzegtermijn neemt B vrij, zodat zij haar nieuwe werkzaamheden alvast kan aanvangen.
A is het met deze opzegging niet eens en houdt B aan de overeengekomen werkzaamheden. Daarover vindt tussen partijen overleg plaats, wat niet tot overeenstemming leidt.
Op 27 oktober 2017 heeft de partner, tevens medewerker van A contact opgenomen met de nieuwe opdrachtgever van B. Zij heeft een aantal keren gebeld en uiteindelijk een contactformulier ingevuld op de website, waarin zij bericht:
“Zover mij bekend gaat tandarts B vanaf 30 oktober op maandag bij Lodewijkveste tandartsen werken. Zij heeft een contract om op maandag, dinsdag en donderdag bij Tandartsenpraktijk de Leeuwenbrug te werken. Mijns inziens hebben we hier een gezamenlijk probleem omdat tandarts B niet tegelijkertijd op twee plaatsen kan zijn. Wilt u mij bellen om te bespreken hoe we dit kunnen oplossen?”
De nieuwe opdrachtgever heeft daarop laten weten dat zij zich niet willen bemoeien met een aangelegenheid tussen A en B. Diezelfde avond heeft B aan A een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
“Van de praktijk in Y waar ik ga werken, begreep ik dat er door jouw praktijk uit X met hen is gebeld. Ik weet niet wat je ermee voor hebt. Ik heb hier geen toestemming voor gegeven. Voor de goede orde wijs ik bij deze naar artikel 11.3 van onze overeenkomst van opdracht. Ik verzoek je daar goede nota van te nemen en behoud met alle rechten voor.”
B is met ingang van 30 oktober 2017 op de maandagen voor haar nieuwe opdrachtgever gaan werken. Tot 15 december 2017 heeft zij op dinsdag en donderdag voor A in Y gewerkt. In een e-mailbericht van 10 november 2017 heeft B de contractuele boete van € 5.000,- opgeëist en A gesommeerd deze boete binnen 10 dagen te betalen onder vermelding “schadevergoeding overtreding artikel 11.3 delict 1”. Tevens heeft zij aangezegd bij gebreke van tijdige betaling aanspraak te zullen maken op wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
De kantonrechter overweegt als volgt. Uit het bericht van de partner van A op de website van de nieuwe opdrachtgever is op te maken dat A zich op het standpunt stelt dat B haar afspraken met hem niet nakomt. Ook bevat het bericht informatie over de inhoud en omvang van de werkzaamheden van B voor A. Deze informatie heeft een vertrouwelijk karakter en is zonder instemming van B verstrekt. Het beding is dus niet nageleefd. Dat leidt ertoe dat A in beginsel betaling van de contractuele boete verschuldigd is. De kantonrechter heeft echter in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien om de boete te matigen tot € 1000,-, verhoogd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
B gaat in hoger beroep en richt tien grieven tegen het vonnis van de kantonrechter, waarvan de eerste zes gericht zijn tegen de matiging van de boete, die het hof gezamenlijk behandelt.
In r.o. 5.3 overweegt het hof: “De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van een contractuele boete slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (Vgl. Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).”
Kantonrechter
De kantonrechter had aan de matiging van de boete ten grondslag gelegd dat partijen gebruik hebben gemaakt van een modelovereenkomst met een standaard boetebeding waarvan gesteld noch gebleken is dat daarover is onderhandeld en dat B geen aanwijsbare schade heeft geleden als gevolg van het versturen van het bericht van 27 oktober 2017. B stelt wel dat zij reputatieschade heeft ondervonden, maar zij heeft verklaard dat haar nieuwe opdrachtgever het bericht vrij lichtzinnig heeft opgevat, terwijl het bericht niet bestemd was voor verdere verspreiding. B heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de angst voor een smet op haar blazoen rechtvaardigen. A heeft na de e-mail van B van 27 oktober 2017 waarin zij wijst op artikel 11.3 niet opnieuw contact opgenomen met de nieuwe opdrachtgever de partner van A heeft ter zitting verklaard bereid te zijn haar excuses te maken voor de gang van zaken.
B meent dat de kantonrechter de boete niet had mogen matigen omdat de kantonrechter de omstandigheid dat voorafgaand aan het invullen van het web formulier al een aantal malen telefonisch contact was gezocht, ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken. Het boetebeding is geen standaard onderdeel van het modelcontract, maar is een optionele bepaling, die op voorstel van A in de overeenkomst is opgenomen. Dat partijen niet over (de hoogte van) het boetebeding hebben onderhandeld, is niet relevant. A is eigenaar van twee grote tandartsenpraktijken en behoeft niet de extra bescherming van de matigingsbevoegdheid. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat de nieuwe opdrachtgever de actie vrij lichtzinnig opvatte. Dat neemt namelijk niet weg dat zoiets sporen nalaat in de relatie tussen B en haar nieuwe opdrachtgever. A heeft doelbewust reputatieschade beoogd. Uit het bericht kon worden opgemaakt dat A zich op het standpunt stelt dat B haar afspraken niet nakomt. Dat had ertoe kunnen leiden dat de nieuwe opdrachtgever had kunnen menen dat B onbetrouwbaar was en van een samenwerking met haar had afgezien. Dat boete en schade uiteenlopen, is onvoldoende voor matiging. De boete heeft vanwege het grote belang van vertrouwelijkheid en geheimhouding in de tandartsenbranche een aansporingsfunctie en mag ook om die reden niet gematigd worden, aldus B.
Het hof volgt de argumenten van B niet en neemt de beslissing van de kantonrechter over. Daar voegt het hof nog het volgende aan toe. A heeft het geheimhoudingsbeding geschonden door het bericht dat diens partner heeft gestuurd via een contactformulier op de website. Dat de partner van A daaraan voorafgaand een paar keer getracht heeft telefonisch contact te zoeken en daarbij de voicemail in te spreken, is niet relevant. A heeft immers benadrukt dat zijn partner daarbij alleen haar naam en telefoonnummer heeft achtergelaten en B heeft niet gesteld dat zij bij die gelegenheden ook vertrouwelijke informatie over B heeft verstrekt. Tussen partijen staat vast dat A na het invullen van het contactformulier geen verdere vertrouwelijke mededelingen heeft gedaan.
Het hof vervolgt dat artikel 11.3 van de overeenkomst ontleend is aan een modelovereenkomst van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor de Tandheelkunde, waarin dat als een optioneel beding is opgenomen. Vast staat dat partijen over de hoogte van het boetebeding niet hebben onderhandeld. Uit de formulering van het boetebeding volgt dat dit beding niet alleen bedoeld is als aansporing tot nakoming van de geheimhoudingsclausule, maar tevens ter fixatie van schadevergoeding. De verhouding tussen de boete en de werkelijk geleden schade is dus wel degelijk van belang. De nieuwe opdrachtgever heeft niet zwaar aan het bericht van A heeft getild en heeft niet afgezien van verdere samenwerking met B. Bovendien hebben andere derden geen kennis kunnen nemen van genoemd bericht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat B daadwerkelijk schade heeft geleden door het verzenden van het bericht.
Het hof neemt daarnaast in aanmerking dat A heeft getracht de negatieve gevolgen van de handelwijze van B voor zijn praktijk en patiënten te beperken. Doordat B de overeenkomst op 29 september 2017 voor wat betreft haar werkzaamheden op maandag in de praktijk te Y opzegde met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van twee maanden, maar tegelijkertijd eenzijdig aankondigde dat zij met ingang van 30 oktober 2017 alle maandagen vrij zou nemen, werd de opzegtermijn feitelijk teruggebracht tot een maand, waardoor de zorg voor de patiënten in Y in het gedrang kwam omdat er op zo korte termijn geen vervanger kon worden gevonden. Het hof leest hierin een beroep van B op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Het hof overweegt verder dat artikel 1.2 van de overeenkomst met betrekking tot vakantie of andere vrijwillige afwezigheid niet meer bepaalt dan dat B daarvan A tenminste vier weken tevoren in kennis moet stellen. Dat B die termijn in acht genomen heeft neemt niet weg dat het doel van haar afwezigheid niet was om vakantie of vrije dagen op te nemen. B bleef heeft haar afwezigheid op de maandagen met geen ander doel gemeld dan om met ingang van 30 oktober 2017 voor haar nieuwe opdrachtgever te kunnen gaan werken en heeft niet voor een vervanger gezorgd terwijl onweersproken is dat A op die korte termijn ook niet in staat is gebleken een vervanger te vinden. Het hof is van oordeel dat B, door op deze wijze haar eigen belang voorop te stellen en in het kader van de (gedeeltelijke) opzegging van de overeenkomst onvoldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van A en zijn patiënten, zich jegens A niet heeft gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, waardoor hun jarenlange samenwerkingsverband wordt beheerst.
Het hof is daarom, met het oog op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, met de kantonrechter van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist de boete te matigen tot een bedrag van € 1.000,-.
Wat te denken van deze uitspraak?
Op de eerste plaats is die consistent omdat de overwegingen van de Hoge Raad uit het arrest Turan/Easystaff zijn toegepast. Het hoofdbeginsel van contractsvrijheid wordt voorop gesteld, maar de matigingsbevoegdheid op grond van een klaarblijkelijk vereiste billijkheidscorrectie wordt toegepast. Natuurlijk gaat het om een weging van feitelijke omstandigheden, en hoewel het hof aan B zelfs enige mate van eigen schuld toekent, ziet het hof toch geen aanleiding de boete volledig te matigen tot nihil, wat een mogelijkheid zou zijn geweest. De centrale afweging is immers de verhouding tussen de boete en de werkelijk geleden schade. Nu B helemaal geen schade geleden lijkt te hebben en er hoogstens sprake is van ongemak aan haar zijde, had het in de rede gelegen dat het hof een verdergaande consequentie aan die afweging verbonden had.
Wat anderzijds uit deze uitspraak opgemaakt kan worden is dat de formulering van een boetebeding erg van belang is. Beter kan men er niet mee volstaan op te nemen “… één en ander op straffe van een direct opeisbare boete van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) per overtreding, onverminderd het recht om de volledige schade te verhalen indien deze hoger is.” Zoals A en B gedaan hadden in hun overeenkomst, want daarin zag het hof aanleiding te concluderen dat deze redactie bedoeld was als aansporing tot nakoming van de geheimhoudingsclausule, maar tevens ter fixatie van schadevergoeding. Wellicht kan beter een formulering gekozen worden waarin partijen expliciet overeen komen dat de boete geheel strekt tot aansporing in de zin dat de boete alleen heeft te gelden als sanctie op een overtreding en dat daarnaast, los van de verbeurde boete, de volledige schadevergoeding gevorderd kan worden. Zodoende kunnen partijen nog meer expliciet de boete en schade uit elkaar trekken, zoals zij ook bedoelen om zodoende in geval van een geschil met meer zekerheid te kunnen bepleiten dat de boete niet gematigd dient te worden, ook al zou die in geen verhouding staan tot de schade. Daarmee zou het beginsel van de contractsvrijheid van partijen werkelijk zegevieren, waar dat in de huidige lijn van de jurisprudentie het loodje lijkt te leggen tegen de billijkheidscorrectie door de rechter. Pacta sunt servanda blijft immers de hoofdregel, matiging de tot terughoudendheid nopende maatstaf.
[1] HR 26-2-2016; ECLI:NL:HR:2016:340 (X/Stichting Trudo).
[2] HR 27-4-2007; ECLI:NL:HR:2007:AZ6717 (Intrahof/Bart Smit).
[3] HR 16-2-2018; ECLI:NL:HR:2018:207 (Turan/Easystaff).
[4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3-9-2019; ECLI:NL:GHARL:2019:7287 (Tandartsenpraktijk Leeuwenburg).
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 27 september 2019.
