Meer ruimte voor de private aanbesteder
Europese en Nederlandse wetgeving op het gebied van aanbestedingen richt zich tot overheden en daarmee gelijkgestelde zogenaamde publiekrechtelijke instellingen. Wanneer deze aanbestedende diensten een aanbestedingsprocedure organiseren zijn zij gebonden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen zoals met name het gelijkheids- en het transparantiebeginsel.
Steeds vaker hanteren ook private partijen het instrument van de aanbesteding om voor diensten, leveringen of werken, een leverancier of opdrachtnemer te selecteren. De vraag is of en zo ja in hoeverre een private aanbesteder ook gebonden is aan voornoemde aanbestedingsrechtelijke beginselen.
Een begin van het antwoord is door de Hoge Raad gegeven in het arrest RZG/ComfortMed van 4 april 2003. Die zaak betrof een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Europese aanbestedingsregels die een aanbesteding had georganiseerd maar waarbij de Europese en Nederlandse aanbestedingsregels niet van toepassing waren omdat het [voor die regelgeving van belang zijnde] drempelbedrag betreffende de waarde van de opdracht niet was bereikt.
In die zaak heeft deHoge Raad overwogen dat een niet verplicht gehouden aanbestedingsprocedure met zich meebrengt dat de aanbestedende dienst gehouden is zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.Bij die bewuste aanbesteding hield dat in dat de aanbestedende dienst gehouden was de verschillende [potentiële] aanbieders gelijk te behandelen. De toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel werd in deze zaak dus geplaatst in het kader van de precontractuele goede trouw.
In de rechtspraktijk heeft deze zaak geleid tot een discussie over de reikwijdte van het arrest. RZG was als aanbestedende dienst [immers een publiekrechtelijke instelling] bij andere aanbestedingen [boven de toepasselijke drempel] per definitie gebonden aan de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Dit liet dus de vraag open of ook de echt private aanbesteder [steeds] gebonden zou zijn aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen.
In een arrest van 3 mei 2013 [LJN: BT1963] heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de reikwijdte van het arrest RZG/ComfortMed niet zover gaat dat een private aanbesteder steeds gebonden is aan het aanbestedingsrechtelijke gelijkheids- en transparantiebeginsel.
De Hoge Raad oordeelt dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht niet in elke private aanbesteding toepasselijk zijn, maar dit onder meer afhankelijk is van de gehanteerde aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die partijen op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Het staat private aanbesteders – gelet op het uitgangspunt van contractsvrijheid – vrij om het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laatste laat overigens wel onverlet dat een vervolgens gedaan beroep op uitsluiting van voornoemde beginselen in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.
Concluderend, de private aanbesteder die volledige contractsvrijheid wenst, kan de aanbestedingsrechtelijke beginselen in beginsel contractueel uitsluiten. Hiervoor is het zaak in de aanbestedingsvoorwaarden op eenduidige wijze op te nemen dat inschrijvers geen beroep kunnen doen op het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. Voor potentiële inschrijvers op een private aanbesteding is het vervolgen wel van belang zich er bewust van te zijn dat de private aanbesteder in beginsel alle vrijheid van handelen heeft en het de private aanbesteder in het bijzonder dus in beginsel toestaat om tijdens het aanbestedingsproces bijvoorbeeld onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij.
