Publicatie
- Wettelijke hoofdregel is dat zaken in hoger beroep door een meervoudige kamer worden behandeld en beslist;
- Een aan die beslissing voorafgaande mondelinge behandeling, die mede tot doel heeft partijen hun stellingen te laten toelichten, wordt in beginsel gehouden ten overstaan van drie raadsheren die de beslissing zullen nemen[5];
- Als in een meervoudig te beslissen zaak in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling plaats vindt ten overstaan van een raadsheer-commissaris en die behandeling mede ten doel heeft partijen hun stellingen te laten toelichten, zal uiterlijk bij de oproeping aan partijen moeten worden meegedeeld dat de behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris plaats vindt;
- Aan partijen moet de gelegenheid worden gegeven om te verzoeken om een mondelinge behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer die de beslissing zal nemen;
- Dat verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.
Artikel 843a Rv
- Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.
- De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.
- Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn.
- Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
(i) Rechtmatig belang
Een verzoeker heeft belang bij het opvragen van stukken als deze relevant zijn voor zijn rechtspositie. Het gaat daarbij in de eerste plaats om een bewijsbelang dat dient te corresponderen met de op hem rustende bewijslast. Het ligt daarbij op de weg van de verzoeker om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit dit belang blijkt. Het komt er hierbij in beginsel op aan of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt, doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt. Betoogd wordt dat de verzoeker bij ieder opgevraagd bescheid een rechtmatig belang dient aan te tonen.Jurisprudentie
Rechtbank Limburg, 30 mei 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:4925: r.o. 4.4: Bij de beoordeling van de vraag of de eisende partij een rechtmatig belang heeft bij inzage, afschrift of uittreksel, is van belang of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt. De enkele interesse in een stuk is niet voldoende. Het rechtmatige belang kan onder meer voortvloeien uit de rechtsverhouding tussen partijen of uit de wet en is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Rechtbank Rotterdam, 13-06-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4716: r.o. 4.4: Bij de beoordeling van de vraag of de eisende partij een rechtmatig belang heeft bij inzage, afschrift of uittreksel, is van belang of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt. De enkele interesse in een stuk is niet voldoende. Het rechtmatige belang kan onder meer voortvloeien uit de rechtsverhouding tussen partijen of uit de wet en is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3151: r.o. 4.2: [eisers 1 t/m 5] hebben hun vordering gebaseerd op het bepaalde in artikel 843a Rv en daaraan ten grondslag gelegd dat zij de informatie uit het dossier nodig hebben om hun vorderingen wegens aansprakelijkheid jegens de notaris en jegens hun zussen te kunnen onderbouwen. r.o. 4.8: Gezien de vorenstaande, uit de rechtspraak voortvloeiende norm is afgifte of inzage van een dossier van een notaris - kort gezegd - slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogelijk. Dat met de afgifte aan dan wel de inzage door [eisers 1 t/m 5] van het dossier van de notaris een maatschappelijk belang gediend is dat zwaarder weegt dan het belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, en zo ja, waarin dit maatschappelijke (lees: niet het persoonlijke, alleen de betrokken partijen betreffende) belang in dit concrete geval is gelegen, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken of inzichtelijk gemaakt. Reeds om die reden dient het door [eisers 1 t/m 5] gevorderde afgewezen te worden. Rechtbank Zeeland-West-Brabant,18 juli 2018, niet gepubliceerd (E. vs. M.): r.o. 3.52: E. grondt zijn vordering ten eerste op artikel 843a Rv. De rechtbank stelt voorop dat artikel 843a Rv ziet op de bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte. Hierbij gaat het om gevallen waarin de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is maar deze dat stuk niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk bijvoorbeeld in een procedure zou willen overleggen. In Nederland bestaat geen algemene exhibitieplicht voor partijen, in die zin dat partijen jegens elkaar verplicht kunnen worden tot het verschaffen van informatie en documenten. Met het oog daarop verbindt artikel 843a lid 1 Rv aan de toewijsbaarheid van een vordering als de onderhavige drie cumulatieve voorwaarden. Ten eerste dient de eisende partij een rechtmatig belang te hebben. Ten tweede moet de vordering 'bepaalde bescheiden' betreffen. Ten derde moet de eiser partij zijn bij de rechtsbetrekking waarop de bescheiden zien. r.o. 3.54: Voorop staat dat het vorderen van 'afgifte' van stukken op grond van dit artikel niet mogelijk is. Subsidiair vordert E. om inzage. Uit het betoog van E. volgt dat hij de gevorderde informatie wenst te verkrijgen omdat hij dan de executie uit hoofde van het arrest van het hof kan voortzetten. Artikel 843a Rv leent zich hier niet voor. De exhibitieplicht van voornoemd artikel dient een bewijsbelang, hetgeen hier ontbreekt. r.o. 3.58: Het recht kent een andere wijze van rechtsbescherming dan zoals E. die zoekt. Artikel 475 g Rv en de daarop volgende bepalingen bevatten diverse mogelijkheden informatie te verkrijgen van de schuldenaar, beslagenen en derden-beslagenen en regelen de gevolgen van niet of ondeugdelijk meewerken.(ii) Bepaalde bescheiden
Nu er geen sprake is van een algemeen inzagerecht dient de verzoeker de opgevraagde bescheiden met naam en toenaam te benoemen. Deze specificering is noodzakelijk om te kunnen beoordelen of de verzoeker een rechtmatig belang heeft bij inzage. Een verzoek tot inzage in een ‘volledig cliëntendossier’ zal mede op deze grond worden afgewezen. De toelichting bepaalt dat het ook kan gaan om gegevens op andere gegevensdragers dan papier zoals film, foto, cd-rom, dvd, geluidsbanden, computerbestanden, e-mail, USB-stick, tachograafschijf.Jurisprudentie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-07-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6544: r.o. 4.5: Uit art 843a Rv volgt dat voor toewijzing van deze vordering vereist is dat [appellante] de betreffende stukken tot haar beschikking of onder haar berusting heeft. [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat zij deze stukken onder zich heeft. Artikel 150 Rv brengt mee dat het aan [Curator] is om bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat [appellante] de beschikking heeft over de stukken waarvan afgifte wordt gevorderd. r.o. 4.9: Het hof komt op grond van hetgeen onder 4.5 - 4.8 is overwogen tot het oordeel dat thans onvoldoende is komen vast te staan dat [appellante] de bedoelde bescheiden tot haar beschikking of onder haar berusting heeft. In verband met de aard van de procedure in kort geding zal [Curator] niet in de gelegenheid worden gesteld om via het doen horen van getuigen tot bewijs te worden toegelaten. Rechtbank Rotterdam, 13-06-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4716: r.o. 3.2: [gedaagde] vordert voor het geval de rechtbank wil ingaan op het inhoudelijke debat, dat de rechtbank Rabobank gelast het volledige dossier in het geding te brengen, teneinde [gedaagde] in de gelegenheid te stellen om, des nodig, adequaat verweer te voeren op inhoudelijke gronden. [gedaagde] voert daartoe aan dat sprake is van een onredelijk tijdsverloop en dat hij niet beschikt over het gehele dossier dat Rabobank onder zich heeft. In het bijzonder wenst [gedaagde] de beschikking te krijgen over de correspondentie tussen de advocaat van Rabobank en de deurwaarder die destijds de dagvaarding heeft betekend. r.o. 4.4: Een partij kan slechts bepaalde stukken vorderen. De stukken moeten in ieder geval zodanig concreet worden omschreven dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of de eiser een rechtmatig belang heeft. De bescheiden hoeven niet zeer exact omschreven te worden, maar duidelijk moet wel zijn wat precies gevraagd wordt. De vordering moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser partij is. r.o 4.5: De rechtbank is van oordeel dat de vordering van [gedaagde] om Rabobank te gelasten het volledige dossier in het geding te brengen moet worden afgewezen omdat de vordering van [gedaagde] niet voldoet aan het vereiste dat de stukken zodanig concreet worden omschreven dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of [gedaagde] een rechtmatig belang heeft. [gedaagde] heeft immers geen enkel concreet stuk genoemd.(iii) Aangaande een rechtsbetrekking waarbij verzoeker partij is
Het bovengenoemde recht is enkel toegekend aan een verzoeker met betrekking tot bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is. Deze rechtsbetrekking kan ook uit onrechtmatige daad ontstaan. Het enkel hebben van een rechtens relevant belang is hierbij niet voldoende.Jurisprudentie
Hoge Raad, 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1834: r.o. 3.6.5: Noch uit de tekst van art. 843a lid 1 Rv zoals deze luidt sinds 1 januari 2002, noch uit zijn totstandkomingsgeschiedenis vloeit voort dat art. 843a lid 1 Rv tevens eist dat degene tegen wie de vordering is gericht, partij is bij de in deze bepaling bedoelde rechtsbetrekking. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden is bevestigd dat de zinsnede in art. 843a lid 1 Rv “van degene die deze bescheiden tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft” een verplichting schept voor eenieder, ongeacht of hij partij is bij de in deze bepaling bedoelde rechtsbetrekking. r.o. 3.6.6: Gezien het voorgaande kan een vordering op de voet van art. 843a lid 1 Rv worden ingesteld tegen wederpartijen bij de in deze bepaling bedoelde rechtsbetrekking, en tegen derden die bij die rechtsbetrekking geen partij zijn.Samenloop met artikel 22 Rv
De rechter kan in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen dit weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn. De rechter beslist of de weigering gerechtvaardigd is, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Anderzijds kunnen partijen aan artikel 22 Rv geen rechten ontlenen, in de zin zoals artikel 843a Rv bedoeld is. Wat wel voor komt is het verzoek van partijen in de processtukken aan de rechtbank, om in het kader van artikel 22 Rv in het geding brengen van bepaalde stukken te eisen. Het blijft te allen tijde een discretionaire bevoegdheid van de rechter of dit verzoek ingewilligd wordt (Hof Arnhem-Leeuwarden 29 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014;6079).Jurisprudentie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant,18 juli 2018, niet gepubliceerd (E. vs. M.): r.o. 3.55: E. baseert zijn vordering ten tweede op artikel 22 Rv. Dit artikel bepaalt — voor zover voor deze zaak van belang — dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure een partij kan bevelen bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. De stukken die E. op het oog heeft, hebben geen betrekking op de vorderingen die de rechtbank in de huidige zaak dient te beoordelen. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-07-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2997: r.o. 6.5.3.9: [geïntimeerde] heeft betwist dat de van [ex-partner] geleende gelden zich nog op (een van) haar bankrekening(en) bevinden. Zij stelt dat deze gelden “op” zijn, maar zij heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Nu het, zoals blijkt uit de vordering in incident, gaat om bankrekeningen die enkel op naam van [geïntimeerde] staan, had het op haar weg gelegen deze stelling nader te onderbouwen aan de hand van bankrekening overzichten. [appellant] q.q. was hiertoe immers niet in staat. Het hof zal gelet op het voorgaande op grond van het bepaalde in art. 22 Rv [geïntimeerde] (ambtshalve) bevelen de volgende bescheiden over te leggen ….. Voor zover [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, kan het hof daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.Vorderen
Artikel 843a Rv gaat in het eerste lid uit van “vorderen” van inzage, afschrift of uittreksel van de bedoelde bescheiden. Dat impliceert dat de bescheiden alleen opgevraagd kunnen worden in een dagvaardingsprocedure. Het is bepleitbaar dat ook in een verzoekschrift procedure de “vordering” ex artikel 843a Rv ingesteld kan worden.Jurisprudentie
Rechtbank Noord-Holland 30 juni 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:5889: r.o. 3.8: De rechtbank oordeelt dat het bij verzoekschrift ingestelde verzoek ex artikel 843a Rv ontvangen kan worden. Hiertoe is het volgende redengevend. In de literatuur wordt wisselend gedacht over de vraag of een 843a-verzoek alleen bij dagvaarding of ook bij verzoekschrift kan worden ingesteld. Van doorslaggevende betekenis acht de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533). Hierin wordt geoordeeld dat artikel 223 Rv analogisch van toepassing is in verzoekschriftprocedures. Net als in de bepaling van artikel 843a Rv, wordt in deze bepaling de term ‘vorderen’ gebezigd. Blijkens het arrest heeft dit enkele feit niet in de weg gestaan aan overeenkomstige toepassing van de bepaling op verzoekschriftprocedures. Daarbij is overwogen dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zich niet tegen die toepassing verzetten. De rechtbank oordeelt dat dit laatste eens te meer geldt voor de bepaling van artikel 843a Rv. Waar artikel 223 Rv staat in het deel van Rv dat expliciet handelt over de dagvaardingsprocedure, staat artikel 843a Rv in de afdeling voor “Enige bijzondere rechtsplegingen”, zodat eens te minder reden bestaat aan te nemen dat de wetgever heeft beoogd de mogelijkheid uit te sluiten om een vordering ex artikel 843a Rv bij verzoekschrift in te stellen.Kort geding
Een vordering ex artikel 843a Rv kan als incident in een lopende bodemprocedure ingesteld worden. Een beroep op artikel 223 Rv, wat voorziet in voorlopige voorzieningen tijdens een lopende bodemprocedure, voor het krijgen van inzage, afgifte of uittreksel van bepaalde bescheiden, zal worden afgewezen. Het bevel tot inzage heeft naar haar aard een definitief karakter en kan daarom niet gelden voor alleen de duur van het geding (vgl. Rb Midden-Nederland 17 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6832). Het is wel mogelijk een vordering ex artikel 843a Rv in te stellen in een afzonderlijk kort geding, zelfs als over de hoofdzaak al een bodemprocedure loopt. Natuurlijk spelen ook daar argumenten als onomkeerbaarheid van de vordering, wat zal leiden tot terughoudendheid. Daarom is het in kort geding meer nog dan in een bodemprocedure dat de vordering concreet, voldoende bepaalbaar en toegespitst wordt geformuleerd.Jurisprudentie
Rechtbank Gelderland, 05-07-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2828: r.o. 3.1: [eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter Thermen Bussloo veroordeelt over te gaan tot:- het verstrekken van een afschrift aan [eiseres] van de NAW-gegevens inclusief de geboortedatum, het telefoonnummer en e-mailadres van de vrouwelijke medewerkster die ten tijde van het incident d.d. 21 december 2015 in Thermen Bussloo vrijwel direct ter plaatse kwam;
- het verstrekken van afschrift aan eiseres van de hierna sub 3.2 te noemen stukken dan wel dusdanige gegevens/bescheiden over een dusdanige periode als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren.
Conclusie
Ook in 2018 heeft artikel 843a Rv de gemoederen aardig bezig gehouden, zoals blijkt uit dit beknopte jurisprudentieoverzicht. De conclusie moet zijn dat een vordering het beste in een lopende bodemprocedure kan worden ingesteld en dat die toegespitst geformuleerd wordt, om uit de sfeer van een fishing expedition te blijven. Daarbij dient per inzage, afgifte of uittreksel voldoende concreet en bepaalbaar uitgelegd te worden wat het rechtmatige belang bij het verkrijgen er van is en zal de eiser uit moeten leggen op welke wijze hij/zij partij is bij de rechtsbetrekking waar het over gaat. In alle gevallen zal de rechter beoordelen of het toewijzen van de vordering noodzakelijk is om bewijs te kunnen leveren, of dat daar op andere wijze in kan worden voorzien. Het komt dus vooral aan op zorgvuldig formuleren aan de voorkant, om teleurstelling aan de achterkant te voorkomen. Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 5 oktober 2018. [post_title] => De Exhibitieplicht van artikel 843a Rv [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => de-exhibitieplicht-van-artikel-843a-rv [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:56:12 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:12 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=17104 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [4] => WP_Post Object ( [ID] => 17114 [post_author] => 7 [post_date] => 2018-06-15 16:15:27 [post_date_gmt] => 2018-06-15 14:15:27 [post_content] => In veel contracten komt een boeteclausule voor. Deze “stok achter de deur” is vaak nodig om de nakoming van een prestatie of het nalaten van een gedraging kracht bij te kunnen zetten. Kennelijk is het nodig een dergelijk dwangmiddel achter de hand te hebben als het vertrouwen ontbreekt als contractpartners zich vrijwillig aan de verplichtingen uit een overeenkomst zullen houden. Er moet een bepaalde dreiging uit gaan van een boetebeding en dat punitieve karakter maakt dat men wel twee keer nadenkt voor een contractuele verplichting wordt geschonden. In de praktijk wordt nog wel eens de denkfout gemaakt dat op contractschending überhaupt een boete staat, ook zonder contractueel beding. Dat is onjuist, omdat in een dergelijk geval grosso modo alleen de vordering tot nakoming of ontbinding met schadevergoeding open staat. De contractuele boete moet ook duidelijk onderscheiden worden van de dwangsom die door een rechter opgelegd wordt in een vonnis, strekkende tot nakoming van dat vonnis. In de kern hebben beide instrumenten dezelfde werking, zij het dat de contractuele boete lichter van variant is dan de dwangsom. Dat is ook niet voor niets, omdat het schenden van een rechterlijk vonnis ernstiger verondersteld wordt dan het schenden van een afspraak tussen private partijen. Daarom biedt de wettelijke regeling van de dwangsom (artikelen 611a t/m 611i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) minder speelruimte dan de wettelijke regeling van de boete (artikelen 6:91 t/m 6:94 Burgerlijk Wetboek (BW)). Een belangrijk verschil komt tot uitdrukking in de mogelijkheid van matiging achteraf, waar ik verder in dit artikel nader op in zal gaan. De dwangsom is direct executabel, mits opgelegd in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Dat is een boete niet, voor de executie daarvan zal eerst een titel verkregen moet worden. Een dwangsom kan niet worden opgelegd voor een vordering tot betaling van een geldsom, terwijl de niet nakoming van een verplichting tot betaling van een geldsom wel met een boete verzwaard kan worden. Dwangsommen die eenmaal verbeurd zijn, kunnen in een faillissement van de debiteur niet als vordering worden ingediend (artikel 611 e lid 2 Rv), terwijl de regeling van de contractuele boete daarin niet voorziet. Ook kan een dwangsom pas verbeurd worden nadat het vonnis waarin de dwangsom is opgelegd, betekend is aan de veroordeelde (artikel 611a lid 3 Rv) terwijl een boete verbeurd kan worden zonder betekening. Een eenmaal verbeurde dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop ze verbeurd is (artikel 611g lid 1 Rv), terwijl de verjaring van de boete onderhevig is aan de algemene verjaringstermijn van vijf jaar vanaf de dag volgend op de dag waarmee de benadeelde zowel met de opeisbaarheid van de boete als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Dit zijn enkele in het oog springende verschillen tussen een dwangsom en een boete, hoewel beide figuren hetzelfde karakter hebben en dezelfde werking beogen. Dwangsommen zullen over het algemeen redelijk geacht kunnen worden, omdat aan het opleggen ervan een rechterlijke toets vooraf is gegaan. Toch kan onder omstandigheden ook een door een rechter beoordeelde dwangsom onredelijk uitpakken. De wet biedt de mogelijkheid een opgelegde dwangsom te laten opheffen, opschorten of verminderen, vóór het moment dat de dwangsom verbeurd is door de rechter die haar opgelegd heeft (artikel 611d lid 1 Rv). Dat kan bijvoorbeeld indien een veroordeelde tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert aan de veroordeling te voldoen. Als een dwangsom eenmaal verbeurd is, kan de rechter niet meer vanwege die onmogelijkheid de dwangsom alsnog opheffen of verminderen (artikel 611d lid 2 Rv). Een eenmaal verbeurde dwangsom komt ten volle toe aan de partij die de veroordeling heeft en die kan de dwangsom executeren (artikel 611c Rv). Hoogstens kan de veroordeelde proberen in een kort geding tot schorsing van de executie de rechter te overtuigen dat door de executie van de dwangsommen misbruik van recht gemaakt wordt, maar daarmee gaan voorzieningenrechters terughoudend om. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen laat niet toe dat een pseudo rechtsmiddel ontstaat door lichtvaardig met een executiegeschil tegen (de werking van) een veroordelend vonnis op te komen. Anders dan bij een dwangsom kan een verbeurde boete wel achteraf door een rechter worden gematigd. Omdat dit een van de belangrijkste verschillen is tussen een verbeurde dwangsom en een verbeurde boete, is het zinvol verderop in dit artikel in te gaan op de mogelijkheid van de rechterlijke matigingsbevoegdheid, voorafgegaan door een bredere uitwerking van de wettelijke regeling van de contractuele boete. Naast de functie van de boete als straf op het niet nakomen van contractuele verplichtingen, kan een boete ook gedefinieerd worden als een fixatie van schadevergoeding, in de vorm van een vast bedrag of afhankelijk van andere parameters. Boetebepalingen komen in veel contracten voor, te denken valt aan handelscontracten, huur- en onroerend goed contracten, managementovereenkomsten en arbeidscontracten. In beginsel is het overeenkomen van een boeteclausule vormvrij en dat zou in het uiterste geval zelfs mondeling kunnen, behoudens een wettelijk schriftelijkheidsvereiste, zoals bij arbeidsovereenkomsten (artikel 7:650 BW). Veel vaker wordt een boetebeding opgenomen in algemene voorwaarden. Dat is mogelijk omdat het boetebeding als zodanig niet verboden is op grond van de artikelen 6:236/237 BW. Een boetebeding in algemene voorwaarden sneuvelt alleen als het door een rechter als onredelijk bezwarend beoordeeld wordt op grond van artikel 6:233 sub a BW. Hier is een onderscheid te maken tussen zakelijke transacties en consumententransacties. In zakelijke transacties kan een rechter een onredelijk bezwarend beding matigen, in consumententransacties vervalt een onredelijk bezwarend boetebeding in het geheel als het onredelijk bezwarend is (HvJ 14-6-2012, ECLI:EU:C:2012:349 en HvJ 30-5-2013, ECLI:EU:C:2013:341). Op 8 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2275) besliste de Hoge Raad over de vraag of twee naast elkaar in een overeenkomst opgenomen sancties ieder apart of gezamenlijk de toets van de richtlijn moeten kunnen doorstaan. In een huurovereenkomst had de verhuurder een verbod van onderverhuur opgenomen, verzwaard met een boete en het terugbetalen van de met de illegale onderverhuur genoten winst. Deze cumulatieve sanctie werd door de kantonrechter richtlijn conform getoetst aan artikel 6:233a BW, die de combinatie onredelijk bezwarend oordeelde. Het hof vernietigde. In cassatie kwam de vraag aan de orde of elk van de sancties apart moet worden beoordeeld, of dat de combinatie van sancties moet worden beoordeeld. Met verwijzing naar het Radlinger arrest van het Europese hof (HvJEU 21-4-2016, C-377/14) oordeelde de Hoge Raad dat gekeken moet worden naar het gezamenlijke effect van de opgelegde maatregelen en dat de rechter dus moet beoordelen of dit gezamenlijke effect onredelijk bezwarend is in de zin van de richtlijn. De wettelijke regeling van het boetebeding ligt vast in de artikelen 6:91 t/m 94 BW. Deze artikelen zijn van regelend recht, wat inhoudt dat partijen daar in een overeenkomst van af mogen wijken. De enige uitzondering hierop is de rechterlijke matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 lid 1. Voordat een boete kan worden opgeëist is een voorafgaande ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6:93 BW). In beginsel is boete alleen verschuldigd bij toerekenbare niet-nakoming, tenzij partijen ook andere omstandigheden overeen gekomen zijn waarin een boete verbeurd wordt. Hoewel de wet een voorafgaande ingebrekestelling verplicht stelt, komt in veel contracten de toevoeging voor: “…. verbeurt de nalatige partij een direct opeisbare boete, zonder dat daarvoor een voorafgaande ingebrekestelling nodig is”. Dit is een rechtsgeldige afwijking van de wettelijke regel. Aanmaning of in gebreke stelling kan überhaupt achterwege blijven als de nakoming van de hoofdverbintenis blijvend onmogelijk geworden is (HR 22-7-2007, NJ 2007-343), maar voor het vorderen van wettelijke rente over de boete is weer wel een aanmaning vereist (HR 5-9-2008, NJ 2010-272). Artikel 6:92 lid 1 BW regelt dat geen nakoming van zowel het boetebeding gevorderd kan worden als nakoming van de hoofdverbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. Dit is anders als de boete enkel op vertraging in de nakoming van verbintenissen gesteld is. Dit komt vaak voor in bouwcontracten met een uiterste opleverdatum of in handelscontracten met een uiterste leveringsdatum. De boete wordt dan verbeurd bij het enkele overschrijden van die fatale termijn, ook al wordt daarna de hoofdverbintenis alsnog perfect uitgevoerd. Lid 2 van artikel 92 regelt dat boete in beginsel de wettelijke schadevergoeding vervangt. Hiervan wordt in vrijwel alle contracten afgeweken door een aanvulling op te nemen: “… kan de schuldeiser een boete vorderen, onverminderd het recht volledige schadevergoeding te vorderen op grond van de wet of uit welke andere hoofde dan ook”. Deze kunnen in dat geval naast elkaar gevorderd worden (artikel 6:94 lid 2 BW). Mits juist geformuleerd kan op grond van het boetebeding dus boete gevorderd worden, met behoud van alle overige vorderingen die een schuldeiser op grond van het contract en de wet heeft, zoals nakoming van de hoofdverbintenis en ontbinding van de overeenkomst. Dat een juiste formulering vereist is, blijkt wel uit het arrest X/Goed Vast Goed (HR 7-2-2014, ECLI:NL:HR:2014:259). De Hoge Raad sanctioneerde in dit arrest de onzorgvuldige formulering van Goed Vast Goed, dat zij recht heeft op schadevergoeding voor zover haar schade de contractuele boete te boven zou gaan. In met name oudere contracten komt nog wel eens de toevoeging voor: “… een niet voor rechterlijke matiging vatbare boete …”. Deze bepaling is nietig op grond van artikel 6:94 lid 3 BW en dus zinloos om op te nemen in een contract. Dit is het enige deel van de regeling dat dwingendrechtelijk is voorgeschreven. De rechter kan te allen tijde een boetebeding, maar ook achteraf een eenmaal verbeurde boete matigen “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist” (artikel 6:94 lid 1 BW). Onder omstandigheden kan in het algemeen het vorderen van een overeengekomen boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (HR 17-12-2004, NJ 2005-271) maar artikel 6:94 lid 1 geeft een eigen matigingsmogelijkheid. Die kan overigens niet ambtshalve toegepast worden, partijen moeten daar een beroep op doen. De uitleg daarvan leidt soms tot interpretatieproblemen, zoals ook in het arrest X/Stichting Trudo (HR 26-2-2016, ECLI:NL:HR:2016:340). Hierin had een huurder illegaal onderverhuurd en een boete verbeurd tegen de verhuurder Trudo. De verhuurder vorderde schadevergoeding en aanvullende boete. De kantonrechter toetste of het boetebeding in strijd was met Richtlijn 93/13/EEG, de Richtlijn oneerlijke bedingen. Daarop was door de huurder geen beroep gedaan. De kantonrechter oordeelde dat de richtlijn van toepassing was en veroordeelde de huurder tot betaling van schadevergoeding en de boete. In appel vorderde de huurder vernietiging van het vonnis en deed alsnog een beroep op matiging, zonder grief tegen het oordeel dat het boetebeding niet onredelijk bezwarend was in de zin van de richtlijn. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter omdat Trudo zelf de boete al aanzienlijk gematigd had. In cassatie klaagt de huurder dat het hof niet ambtshalve de onredelijkheid van het boetebeding getoetst heeft aan de richtlijn, hoewel daar geen grief tegen gericht was. De Hoge Raad oordeelt dat de bepalingen van de richtlijn van openbare orde zijn en dat het hof ze dus ook buiten het “door de grieven ontsloten gebied” moet toepassen, met dien verstande dat hij de “grenzen van de rechtsstrijd” dient te respecteren. Omdat de huurder vernietiging van het vonnis gevorderd had viel de discussie over de boete weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd en dus had het hof ambtshalve moeten toetsen. Het criterium “indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist” uit artikel 6:94 lid 1 BW duidt op terughoudendheid van de rechter bij het toepassen van de matigingsbevoegdheid. Niet voor niets zijn partijen een boete overeengekomen en de contractsvrijheid is een krachtig beginsel: Pacta Sunt Servanda. Natuurlijk zijn er voorbeelden denkbaar dat het vorderen van een boete tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt, wat noopt tot rechterlijk ingrijpen (HR 27-4-2007, NJ 2007-272: Intrahof/Bart Smit). Alle omstandigheden van het concrete geval zullen door de rechter in ogenschouw worden genomen bij het nemen van een dergelijke beslissing. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, aldus de Hoge Raad. Onlangs, op 16 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:207, ook aangehaald door Van Rossum in JutD 2018-0052) oordeelde de Hoge Raad opnieuw over het criterium van artikel 6:94 BW, in de kwestie van Turan tegen Easystaff (voorheen Cardan Payroll), een uitspraak die vraagt om een nadere uitwerking omdat daarin de criteria uit het standaard arrest Intrahof/Bart Smit tegen het licht worden gehouden, maar ook omdat de Hoge Raad hier het oordeel van de A-G Hartlief niet gevolgd heeft. Het ging in deze kwestie om twee professionele partijen, die geacht worden de strekking van het boetebeding te begrijpen. Turan is een uitzendbureau en Easystaff is een payrollingbedijf. In de samenwerkingsovereenkomst is een exclusiviteitsclausule met een boetebeding opgenomen. Turan meent op enig moment dat Easystaff dat beding geschonden heeft en dat ze boetes verbeurd heeft tot een bedrag van € 1.230.000,-. In de procedure die daarover volgde matigde de rechtbank dat bedrag tot € 26.500,- en het hof tot € 21.150,-. In cassatie klaagde Turan over de toepassing door het hof van de tot terughoudendheid nopende maatstaf van artikel 6:94 en over de motivering van de beslissing van het hof. In r.o. 3.4.3 oordeelt de Hoge Raad dat het hof de maatstaf van artikel 6:94 niet heeft miskend, onder verwijzing naar het in r.o 3.4.2. overwogene. Voor het overige toetst de Hoge Raad het oordeel van het hof niet, “verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard”. De Hoge Raad volgt dus het hof en verwerpt het cassatieberoep, op de gronden waarop het hof geoordeeld had dat zich geen situatie had voorgedaan die leidde tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. Het hof had belang gehecht aan de volgende omstandigheden:- Turan (voorheen Protec) had zelf de overeenkomst opgesteld, had de hoogte van de boetes bepaald en daarover was niet onderhandeld;
- Turan had niet aangegeven op grond waarvan zij de wel erg hoge boetes had bepaald;
- De verbeurde boetes zijn buitensporig hoog in verhouding tot de werkelijk geleden schade;
- De overtredingen door Easystaff betreffen slechts enkele incidenten die in het begin van de contractperiode hebben plaats gevonden en sindsdien hebben geen nieuwe overtredingen plaats gevonden;
- De bedoeling van de overeenkomst is om Turan te beschermen tegen concurrentie en dat de beboete handelingen niet tot verlies van klanten hebben geleid.
De term "burenrecht" roept onwillekeurig een associatie op met De Rijdende Rechter en elkaar om futiliteiten in het haar vliegende particulieren. Toch is die conclusie niet geheel terecht. Ook voor ondernemers kan hinder van buren serieuze proporties aannemen en tot hoge schade leiden. Het burenrecht staat dan ineens in een ander daglicht en naarmate de financiële belangen oplopen, neemt ook het besef toe dat deze osmose tussen zakenrecht en verbintenissenrecht serieus genomen moet worden.
In deze bijdrage zal ik een recente uitspraak van de Hoge Raad centraal stellen, waarin is uitgemaakt dat het verkeren in een rechtmatige situatie, toch kan leiden tot het onrechtmatig toebrengen van hinder. Ik zal ter adstructie van de grote belangen twee voorbeelden van dergelijke situaties bespreken. Het onderwerp zal ik inbedden in een beschouwing over de jurisprudentie op dit gebied en de ontwikkelingen daarin. De conclusie zal zijn dat niet elke vorm van overlast als hinder aan te merken valt en dat niet elke vorm van hinder onrechtmatig is. De omstandigheden van elk concreet geval zijn bepalend voor deze afweging.
Op 16 juni 2017 wees de Hoge Raad arrest in een kwestie waarin stankoverlast werd toegebracht door een pluimveebedrijf aan een nabij gelegen park met recreatiewoningen.1 In Groesbeek werd door appellanten een pluimveebedrijf geëxploiteerd tussen 2002 en 2008. De gemeente verleende bij herhaling vergunningen, die telkens werden vernietigd maar de gemeente gedoogde gedurende zeker periodes het bedrijf. In dezelfde periode lag in de buurt van het pluimveebedrijf het villapark "De Zeven Heuvelen". De eigenaren van de recreatiewoningen hadden al die jaren hinder ondervonden van de stank van het pluimveebedrijf en vorderden in een procedure een verklaring voor recht dat al die jaren de hinder onrechtmatig was en dat ze recht hebben op schadevergoeding, die bestond uit de verminderde huurwaarde van de recreatiewoningen tussen 2002 en 2008. De rechtbank wees de vorderingen grotendeels toe en ook het gerechtshof bekrachtigde grotendeels dat vonnis. Het hof moest voor zijn uitspraak wel aansluiting zoeken bij een rapport van de zijde van verweerders op basis van de Wet geurhinder en veehouderij (Wgv), die pas op 1 januari 2007 in werking was getreden. Op basis daarvan kon het hof de stankoverlast als "onaangenaam tot zeer onaangenaam" kwalificeren. Hier klaagden de exploitanten van het pluimveebedrijf natuurlijk over in cassatie, omdat ze meenden dat de onrechtmatige situatie op grond van de Wgv pas kon ingaan op 1 januari 2007, omdat anders impliciet terugwerkende kracht gegeven zou worden aan de wet. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de exploitanten en betrekt in zijn oordeel de wettelijke regeling van artikel 5:37 BW en de daarover gewezen arresten. Volgens de Hoge Raad is voor de vraag of in deze situatie sprake was van onrechtmatige geurhinder niet zonder meer bepalend of werd voldaan aan de destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving. Mede omdat de voordien geldende beleidsregels geen bruikbare milieutechnische inzichten boden voor de vaststelling van het geurhinderniveau, heeft het hof in dit geval 'inspiratie geput' uit de maatstaven van de Wgv. De Hoge Raad oordeelt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn op art. 5:37 BW gegronde oordeel te baseren op een rapport waarin het feitelijke geurhinderniveau was berekend naar objectieve maatstaven volgens recente inzichten.
Eerder in 1972 maakte de Hoge Raad al uit dat het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig die vergunning handelt, maar daarbij schade of hinder toebrengt aan anderen, afhangt van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, alles in verband met de omstandigheden van het geval2. Daarbij geldt wel dat de vergunninghouder er in het algemeen van uit mag gaan dat hij de aan hem verleende vergunning mag gebruiken voor het doel waarvoor die is verstrekt.3 Het blijft dus uitkijken, zo veel maakt het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2017 wel duidelijk. Hoewel voldaan is aan publiekrechtelijke regelgeving in een bepaalde periode, kan latere wetgeving een zodanige invulling geven aan het begrip hinder, dat die hinder onrechtmatig is over een ruimere periode. Dit vraagt om een nadere beschouwing van de begrippen hinder en onrechtmatig. Daarvoor zal ik aanhaken bij twee voorbeelden uit de praktijk, die duidelijk maken welke omstandigheden tot hinder kunnen leiden en met welke enorme belangen dat gepaard kan gaan.
De eerste situatie doet zich voor op een bedrijventerrein waar een modestylist al sinds 2006 een atelier heeft met een showroom voor zeer exclusieve avondkleding. Het bedrijfspand ligt in een rij van 10 gelijke panden. Dit pand is van het buurpand gescheiden door een muur van kalkzandsteen. Zo lang de styliste haar bedrijf voert, heeft ze geen last van haar buurman, die in het buurpand een bedrijf heeft voor de verwerking van groente. Als die buurman het pand verlaat, vestigt zich een bedrijf dat zich bezig houdt met de productie van voer voor katten en honden. Voor dit productieproces wordt een verhoogde vloer aangelegd met een put voor de afvoer van water, omdat de productieruimte elke dag schoon gespoten moet worden. Kort na de vestiging van het nieuwe bedrijf krijgt de styliste last van een erg vervelende geur van rottend vlees dat voortgebracht wordt door het vleesverwerkende bedrijf en dat in haar bedrijfsruimte door dringt. De stank is zo indringend, dat klanten die haar showroom bezoeken direct te kennen geven deze situatie zeer onaangenaam te vinden. Daar komt na korte tijd nog bij dat door de muur water de showroom binnen dringt dat ook naar rottend vlees stinkt. De styliste beklaagt zich hierover bij de buren, maar bij herhaling blijft het water door de muur heen dringen en ontstaan schimmelplekken en roest op de stalen delen. Hoe zeer de veroorzaker dit probleem ook probeert op te lossen met deskundigen, onderzoeken en diverse kleine ingrepen, de oorzaak wordt niet weggenomen. De situatie is uiteindelijk zodanig dat de styliste haar bedrijf niet meer kan uitoefenen zoals ze normaal gewend was en dus niet meer het vrije genot van haar bedrijfspand heeft. Zij derft zeer aanzienlijke inkomsten en vreest dat haar pand onverkoopbaar wordt. Uiteindelijk zal de voorzieningenrechter er aan te pas komen om een voorlopige voorziening te geven om verdere inbreuken te staken. In dat geding staat de vraag centraal of de overlast kwalificeert als hinder in de zin van artikel 5:37 BW, of die onrechtmatig is en of een voorziening gerechtvaardigd is.
Een ander voorbeeld doet zich voor in de binnenstad van een grote gemeente. Daar woont een man op leeftijd al meer dan twintig jaar in een woning tegenover een parkeerterrein dat grenst aan de achterzijde van een kantoorgebouw. De auto's die van dat parkeerterrein gebruik maken rijden dat terrein op en af via een in-/uitrit die ongeveer dertig meter verderop gelegen is. Het parkeerterrein grenst ook aan de achterzijde van een gebouw dat aangekocht wordt door een ondernemer die daarin een centrum voor dagbesteding van gehandicapten wil vestigen. Deze ondernemer koopt tegelijk met het pand ook het parkeerterrein, en wil dat deels ten behoeve van de eigen bezoekers gaan gebruiken. Een ander deel van het terrein wordt afgesplitst en doorverkocht aan een bedrijf in de directe omgeving. De oude ingang blijft op het deel dat aan de nieuwe eigenaar verkocht is, en de koper van het bedrijfspand legt een nieuwe in-/uitrit aan op eigen terrein. Daarvoor heeft de ondernemer geen vergunning nodig, een melding bij de gemeente volstaat volgens de APV. Die melding wordt correct gedaan en de gemeente keurt de aanleg van de nieuwe in-/uitrit goed. Nadat die is aangelegd klaagt de eerder genoemde bewoner van het huis dat pal tegenover de nieuwe in-/uitrit ligt over lichthinder van auto's die met koplampen bij hem naar binnen schijnen bij het verlaten van het parkeerterrein. De man meent dat hij woongenot derft en vordert in een procedure dat de in-/uitrit verlegd wordt naar de andere zijde van het terrein op verbeurte van dwangsommen. De ondernemer verzet zich omdat de keuze voor de ligging van de in-/uitrit niet willekeurig was. Op termijn mag hij op het parkeerterrein namelijk woningen bouwen en dan heeft hij de in-/uitrit op deze plek nodig om via een strook toegang te kunnen blijven houden tot de achterkant van zijn bedrijfspand. Als de in-/uitrit verlegd zou moeten worden, zal de woningbouw in de toekomst niet door kunnen gaan en daarmee leidt de ondernemer een enorme schade. Ook in de procedure die hierover gevoerd wordt staat dezelfde vraag centraal.
Deze voorbeelden maken duidelijk dat ondernemers in een hachelijke situatie kunnen komen als zich, hoewel sprake is van een volstrekt legale situatie, toch onrechtmatige hinder voor doet, die tot schade leidt, waarvan de belangen behoorlijk kunnen oplopen. De juridische grondslag voor onrechtmatige hinder is te vinden in artikel 5:37 BW, waarin verwezen wordt naar artikel 6:162 BW. Hier vermengt het zakenrecht van boek 5 BW zich dus met het verbintenissenrecht van boek 6 BW.
Artikel 5:37 BW luidt: "Een eigenaar van een erf mag niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van Boek 6 onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun".
De opsomming in dit artikel is niet limitatief, daar kan ook het veroorzaken van wateroverlast of lichthinder onder worden volstaan4. Onder "erf" moet worden verstaan iedere onroerende zaak, waaronder ook een gebouw zonder de grond moet worden begrepen5. Reeds om die reden is artikel 5:37 BW rechtstreeks van toepassing op de eigenaar van een gebouw.
De aard en de inhoud van de rechten en verplichtingen die toekomen aan, dan wel rusten op een huurder/gebruiker, die op grond van een huurovereenkomst met de eigenaar bevoegd is tot het gebruik van het pand, kunnen in samenhang met de aard en de strekking van het burenrecht meebrengen dat bepalingen van burenrecht van overeenkomstige toepassing zijn op de gebruiker/niet-eigenaar6. Om die reden is artikel 5:37 ook van toepassing op de huurder/gebruiker. Dit geldt zowel voor het veroorzaken van hinder als voor het ondergaan van hinder.
Door de Hoge Raad is in 1991 uitgemaakt: "De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt - daargelaten de betekenis van ter zake geldende specifieke wettelijke regels - af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor aangebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder ook de plaatselijke omstandigheden"7, en dat is sindsdien vaste rechtspraak.
Voorts is van belang of degene die hinder ervaart zich gevestigd heeft vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In dat laatste geval zal hij "een zekere mate van hinder" eerder hebben te dulden, maar in het eerste geval zeker niet8. Degene met de "oudste rechten" gaat dus voor.
Per geval moet bezien worden of sprake is van hinder. Daarvoor moeten de vier door de Hoge Raad geformuleerde aspecten nagelopen worden. De aard van de hinder kan gelegen zijn in geluid, stank, licht, maar ook in water, explosiegevaar, brandgevaar, overlast van dieren en overhangende takken. Hinder moet wel voldoende ernstig zijn om als onrechtmatig gekwalificeerd te kunnen worden. In het algemeen wordt aanvaard dat enige vorm van hinder wel geduld moet worden, in een tolerante omgang met elkaar. Als hinder zich eenmalig voordoet kan bezwaarlijk van onrechtmatig handelen gesproken worden. Als hinder gedurende een langere periode aanhoudt, wordt eerder een onrechtmatige daad aangenomen. Voorts moet sprake zijn van schade, omdat de gedraging net als onrechtmatige daad kan kwalificeren. Artikel 5:37 BW noemt niet voor niets artikel 6:162 BW in, zodat ook aan de eisen van dat artikel moet worden voldaan. Daarnaast spelen als sluitstuk in de beoordeling van hinder de omstandigheden van het geval een rol, waarmee een rechter doorgaans alle kanten uit kan.
Bij de beoordeling van de geleden schade wordt primair gekeken naar de materiële schade, gelegen in de normale vermogensschade zoals beschadigde goederen, gederfde winst, maar ook doordat de benadeelde een advocaat in heeft moeten schakelen, om de problemen op te lossen. Hiermee is aan het conditio-sine-qua-non-vereiste voldaan. De kosten die gemaakt zijn, moeten redelijk en in redelijkheid gemaakt zijn en in een zodanig verband met de onrechtmatige gedragingen staan dat ze aan de veroorzaker kunnen worden toegerekend. Daarmee zijn de gemaakte advocaatkosten als schade toewijsbaar, los van de vraag of uiteindelijk de schade ten gronde komt vast te staan.9
Daarnaast kan onder omstandigheden ook gekeken worden naar immateriële schade bijvoorbeeld omdat een benadeelde continue in angst leeft dat de overlast zich op een onverwacht moment zal realiseren.10
Een rechtsingang die dicht tegen onrechtmatige hinder op grond van 5:37 BW aan ligt is misbruik van recht. Artikel 3:13 lid 2 BW regelt: "Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij verleend is of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen."
Dit artikel regelt de belangenafweging die noodzakelijk is, wil gebruik van een recht niet als misbruik van recht (3:13 lid 1 BW) aangeduid kunnen worden. de eerste twee gronden voor misbruik zullen niet vaak voorkomen, de derde grond des te vaker. Het belang van de ondernemers in het eerder genoemde voorbeeld is er louter in gelegen het eigen bedrijf uit te kunnen oefenen. Beiden zijn daartoe bevoegd en hebben dat recht. Toch kan zich de situatie voordoen dat de uitoefening van het bedrijf van de een, misbruik van recht ten opzichte van de ander oplevert, indien de afweging van beider belangen doorwegen naar degene die hinder ervaart van de ander. Die belangen moeten gewogen worden en op redelijkheid worden getoetst. Komt vast te staan dat een rechthebbende dat recht in redelijkheid niet kan uitoefenen ten koste van een ander dan is misbruik van recht gegeven als die bevoegdheid toch wordt uitgeoefend.
De conclusie is dat als iemand hinder toebrengt aan een ander, eerst vast moet komen staan of die hinder onrechtmatig is, voor dat er tegen opgetreden kan worden. Wat onder onrechtmatige hinder wordt verstaan is in de jurisprudentie uitgewerkt. Het hebben van een recht en het verkeren in een rechtmatige situatie is geen garantie dat het uitoefenen van dat recht geen misbruik oplevert. Als in die rechtmatige toestand onrechtmatige hinder wordt toegebracht, is de weg naar de rechter geopend. In alle gevallen blijft het dus oppassen.
Noten
Marc Heuvelmans
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date 2017-0114, 22-09-2017.
[post_title] => Onrechtmatige hinder
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => onrechtmatige-hinder
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-01-28 08:56:57
[post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:57
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bgadvocaten.nl?p=11676
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
)
[post_count] => 7
[current_post] => -1
[before_loop] => 1
[in_the_loop] =>
[post] => WP_Post Object
(
[ID] => 17078
[post_author] => 7
[post_date] => 2019-06-17 10:28:18
[post_date_gmt] => 2019-06-17 08:28:18
[post_content] => Voor wie met enige regelmaat plaats neemt aan de onderhandelingstafel, zal het geen onbekend fenomeen zijn: het afbreken van onderhandelingen in een vergevorderd stadium. Als dat eenzijdig gebeurt, leidt dat vaak tot teleurstelling in verwachtingen. Degene die niet afbreekt, zal dan proberen de ander te overtuigen door te onderhandelen, om alsnog tot een overeenkomst te komen. Als dat niet lukt, zal de gedupeerde partij een vergoeding van gemaakte kosten willen (negatief contractbelang) of zelfs de gederfde winst (positief contractbelang), afhankelijk van het stadium waarin de onderhandelingen zich bevonden. Komen partijen er niet uit, dan zal de rechter een oordeel moeten geven over de vraag of de onderhandelingen gerechtvaardigd mochten worden afgebroken. De maatstaf die daarbij gehanteerd moet worden, is gegeven in vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Maar als die maatstaf wordt toegepast in lagere rechtspraak, waar de omstandigheden van het geval worden gewogen, kan de toepassing van de maatstaf toch tot verschillende uitspraken leiden. Dit bleek in recente uitspraken van de rechtbanken Noord-Holland en Amsterdam[1], die te oordelen hadden over de vraag of onderhandelingen terecht waren afgebroken of niet.
- ECLI:NL:HR:2017:1106.
- HR 10 maart 1972, NJ 1972/278: Vermeulen/Lekkerkerker.
- HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823: Ludlage/Van Paradijs.
- Zie bijvoorbeeld de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 22 september 2011. [ECLI:NL:RBAMS:2011:BT2463] waarin de rechtbank bij de toepassing van artikel 5:37 BW onrechtmatige hinder als gevolg van wateroverlast aangenomen heeft. Maar ook: Hof Den Bosch 28 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1534, r.o. 5.6.3.: Speelkooi Terneuzen.
- MvA II, parl. Gesch. Inv.w. 5, P. 1031.
- Hoge Raad 24 januari 1992, NJ 1992/280/1:Van Beek/Jansen en ook Hof Den Bosch 28 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1534, r.o. 5.6.3.: Speelkooi Terneuzen.
- HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:191:ZC0235, Overwaaiende zaden, net als: HR 15 februari 1991, NJ 1992, 639: Aalscholvers.
- Hoge Raad 18 september 1998, NJ 1999/69: Bijenspat.
- HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586: Mark Four/Apotex, in navolging van HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423: B/London Verzekeringen N.V.
- Hoge Raad 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1106 en Rechtbank Zeeland- West-Brabant 21 september 2016: ECLI:NL:RBZWB:2016:5915.
Inleiding
Al in 1957 overwoog de Hoge Raad in het arrest Baris/Riezenkamp dat wanneer partijen in onderhandeling met elkaar treden over het sluiten van een overeenkomst, dat partijen in een bijzondere, door de goede trouw beheerste (thans de redelijkheid en billijkheid), rechtsverhouding komen te staan die meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.[2] Deze uitspraak laat onverlet dat het beginsel van contractsvrijheid hoofdregel is tussen onderhandelende partijen. Aan die contractsvrijheid zijn in de rechtspraak wel grenzen gesteld. Het gaat er om dat de voorwaarden voor contractsvrijheid bij beide partijen zijn gewaarborgd en dat partijen daarop toezien.[3] De hoofdregel in het contractenrecht is nog steeds contractvrijheid. Een partij mag zelf bepalen of die met een ander wil contracteren of niet. Zonder bijkomstige omstandigheden is dit ook volstrekt logisch en in lijn met de totstandkomingsvereisten van een overeenkomst: aanbod en aanvaarding. Een ander moet iets aanvaarden, uitdrukkelijk of stilzwijgend, anders komt er geen overeenkomst tot stand. Als uitvloeisel daarvan heeft als uitgangspunt te gelden dat iedere partij dan ook de onderhandelingen over het tot stand komen van een overeenkomst mag afbreken, ook dat is logisch in lijn met het beginsel van contractvrijheid. Toch heeft die vrijheid een grens, waar die vrijheid om af te breken het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst raakt, of daar zelfs overheen gaat, óf het afbreken in verband met andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij, de wijze waarop en de mate waarin deze partij tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen. Het is in beginsel voldoende dat elke partij, naast haar eigen belang, mede rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. Het arrest Plas/Valburg[4] is sinds het wijzen ervan uitgegroeid tot standaardarrest in de leer van afgebroken onderhandelingen, waarmee elke rechtenstudent ingeleid wordt in het leerstuk. Daarin is door de Hoge Raad de gegeven grondregel nader uitgewerkt en geconcretiseerd naar een drietal mogelijke fasen waarin de onderhandelingen kunnen geraken:- Partijen zijn vrij om op ieder ogenblik en zonder kostenconsequenties de tussen hen lopende onderhandelingen af te breken. In dit eerste stadium staat voorop dat een ieder vrij is om te bepalen of en met wie men een overeenkomst aangaat. Hierin wordt het beginsel van contractsvrijheid nog ten volle gerespecteerd.
- De onderhandelingen zijn in een dusdanig stadium gekomen dat het een partij niet meer vrij staat de onderhandelingen af te breken, zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen, afhankelijk van de mate waarin de wederpartij had mogen vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst. Dit is het negatief contractbelang. Door dat te vergoeden wordt de voormalige onderhandelingspartner in de situatie gebracht waarin hij zich bevonden zou hebben, als er geen onderhandelingen zouden hebben plaats gevonden.
- De onderhandelingen zijn zo ver gevorderd, dat het afbreken daarvan in strijd zou zijn met de goede trouw en het de afbrekende partij niet meer vrijstaat de onderhandelingen af te breken. In deze laatste situatie is ook plaats voor een vordering tot door onderhandelen teneinde alsnog tot een overeenkomst te komen of voor vergoeding van gederfde winst. Dit is het positief contractbelang. Door dat te vergoeden wordt de voormalige onderhandelingspartner in de situatie gebracht dat wel een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn.
Totstandkomingsvertrouwen
In het arrest VSH/Shell overweegt de Hoge Raad in de casus over een het tot stand komen van een joint venture tussen Shell en VSH, dat niet alle details van de te sluiten overeenkomst op het moment van het afbreken van de onderhandelingen reeds duidelijk behoeven te zijn, maar dat in ieder geval wel de ruwe contouren duidelijk moeten zijn. De Hoge Raad lijkt hiermee aan te willen sluiten op de voldoende bepaalbaarheid, geregeld in art. 6:227 BW. In VSH/Shell oordeelde de Hoge Raad dat daar geen sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen, zodat niet voldaan was aan de noodzakelijke voorwaarde om schadevergoeding te kunnen eisen. “Er kan in een situatie als de onderhavige slechts sprake zijn van schade terzake van het feit dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen is, indien aannemelijk is dat bij voortzetting van de onderhandelingen een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen zou zijn”, aldus de Hoge Raad. De term “onaanvaardbaar” wordt geïntroduceerd. Zelfs als het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat de overeenkomst tot stand zou komen, hoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Daarbij dient bij dit totstandkomingsvertrouwen rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Van belang kan daarbij zijn of zich de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.[6] Hier oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of de onderhandelingen afgebroken mogen worden, beoordeeld moet worden aan de hand van een afweging van de belangen van beide partijen. Ook volgt hieruit dat onvoorziene omstandigheden aan de zijde van de afbrekende partij een rol kunnen spelen. Bovendien hoeft het vertrouwen van een partij in het slagen van de onderhandelingen niet evenredig te groeien met de toename van de duur van de onderhandelingen.[7] In dit arrest ABB/Staat beklemtoonde de Hoge Raad dat de vaststelling van belang is of er op het moment dat de onderhandelingen afgebroken werden, sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst bij de wederpartij. Het ging over de wijze waarop over de aanwezigheid hiervan moest worden geoordeeld, gelet op het totale verloop van de onderhandelingen. Daarmee kan gesteld worden dat in deze “modernere” jurisprudentie over afgebroken onderhandelingen de strakke “drie-fasen-leer” uit Plas/Valburg wel gerelativeerd is en dat het veel meer aankomt op een beoordeling van het gehele proces van onderhandeling en de stand van zaken tussen partijen op het moment dat de onderhandelingen afgebroken worden. Hierover is onlangs een lezenswaardig artikel verschenen van Ruygvoorn[8]. Daarin beschrijft hij na een korte inleiding van het leerstuk aan de hand van relevante jurisprudentie dat een geobjectiveerd totstandkomingsvertrouwen de kurk blijft waarop de afgebroken onderhandelingen doctrine drijft. Duidelijk wordt dat in elke fase van de onderhandelingen sprake kan zijn van een piek in dat vertrouwen of een dal. In een schematische figuur wordt inzichtelijk gemaakt dat op het moment van een piek het niet geoorloofd zal zijn de onderhandelingen af te breken en in een dal juist wel. Die verschillende pieken en dalen kunnen elkaar opvolgen, als de onderhandelingen maar lang genoeg lopen. Hiermee lijkt Ruygvoorn een soort nieuwe “fasen-leer” te introduceren, die tot doel heeft per fase het gerechtvaardigd vertrouwen in beeld te brengen, voor de beantwoording van de vraag of onderhandelingen mochten worden afgebroken of niet. Ruygvoorn beoordeelt het totstandkomingsvertrouwen op een piek als een rechtens relevant vertrouwen en in een dal, als het vertrouwen tijdens de onderhandelingen is “weggezakt” is dat niet meer rechtens relevant, leidt het immers niet meer tot de conclusie dat de onderhandelingen niet meer mochten worden afgebroken. Voor deze conclusie verwijst Ruygvoorn naar Hof Amsterdam 17 augustus 2017[9], met name naar de overweging dat het bij onderhandelingen gaat om een dynamisch proces, waarbij denkbaar is dat partijen op enig moment in dat proces op punten stuiten waarover zij, hoewel zij zich tijdens de onderhandelingen redelijk opstelden, toch geen overeenstemming bereiken, wat het afbreken van de onderhandelingen kan rechtvaardigen. Wel waarschuwt Ruygvoorn voor de valkuil dat het er in de onderhandelingen op aangelegd wordt een moment te creëren van weinig gerechtvaardigd vertrouwen, op welk moment dan de onderhandelingen tactisch het best afgebroken zouden kunnen worden. Dat is niet zonder risico.Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen
Waar lange tijd Plas/Valburg het standaard arrest geweest is op het gebied van afgebroken onderhandelingen en precontractuele goede trouw, is die positie overgenomen door het arrest van de Hoge Raad uit 2005: CBB/JPO[10]. Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde te laten bepalen. Deze rechtsplicht ziet vooral op de procedurele aspecten van onderhandelen. Dat is bijvoorbeeld de mededelingsplicht van de partij die op enig moment zeker weet dat er nooit een overeenkomst zal volgen of dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Door dit tijdig te melden kan voorkomen worden dat de andere partij onnodig kosten voor de onderhandeling maakt, of beslissingen uitstelt of niet neemt, die bij tijdige wetenschap wel genomen zouden zijn. Dat is anders ten aanzien van de materiële aspecten van een onderhandeling. Daar past de vrijheid voor zichzelf het beste onderhandelingsresultaat te realiseren. De commerciële belangen van een ander hoeven niet gerespecteerd te worden. Elke partij moet ongelimiteerd op kunnen komen voor zijn eigen belangen. Deze opvatting wordt geopperd door Tjittes in een uitgebreid en richtinggevend overzichtsartikel uit 2016[11]. Hierin geeft hij de stand van de jurisprudentie weer en komen voor de praktijk relevante contractuele regelingen aan bod. Tjittes is van mening dat de Hoge Raad sinds De Ruiterij/MBO verzuimd heeft richting te geven aan het debat over afgebroken onderhandelingen, waar juist over afgebroken onderhandelingen en letters of intent veel geprocedeerd wordt. In het arrest CBB/JPO heeft de Hoge Raad de jurisprudentie tot dat moment samengevat, en overwegingen gegeven die het arrest tot standaardarrest maken. De centrale overweging is r.o.3.6: “Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).” In r.o. 3.7 overweegt de Hoge Raad voorts dat de door hem gegeven maatstaf ter beoordeling van de vraag of het afbreken van onderhandelingen “onaanvaardbaar” is of niet, een “strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf” is. De rechter mag niet snel aannemen dat aan die maatstaf is voldaan en heeft bij het hanteren van die maatstaf een strenge motiveringsplicht. In de rechtspraak sinds VSH/Shell is te ontdekken dat de Hoge Raad de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen terug dringt. Dat bevordert de vrijheid van onderhandelen en de economische mogelijkheden en sluit ook beter aan bij de jurisprudentie in de landen om ons heen[12]. In zijn artikel gaat Tjittes dieper in op de twee gevallen waarin het afbreken van onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn: het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij en andere omstandigheden van het geval. Maar zelfs al is hiervan sprake, dan nog kunnen gerechtvaardigde belangen van degene die afbreekt een goede reden vormen om af te breken, wat in de weg staat aan aansprakelijkheid (De Ruiterij/MBO).Contractuele afspraken
Naarmate de onderhandelingen verder verdichten, komen partijen minder vrijblijvend tegenover elkaar te staan. Anders gesteld: zolang het met de redelijkheid en billijkheid in strijd is om de onderhandelingen af te breken, is door onderhandelen een plicht waarvan zo nodig nakoming van kan worden gevraagd. Partijen kunnen ook bij een voorafgaande overeenkomst regels opstellen voor de precontractuele fase. Bijvoorbeeld in het geval van onderhandelingen bij een aannemingsovereenkomst maken partijen vaak vooraf de afspraak dat bepaalde kosten, zoals ontwerpkosten, voor rekening komen van de uitvragende partij. Ook een wettelijke regeling voor een bepaalde categorie overeenkomst is denkbaar. Een voorbeeld daarvan is de Aanbestedingsregeling Werken 2005 (ARW 2005), dat van toepassing is op de aanbesteding van werken door de overheid. In de precontractuele fase vormt bovendien de redelijkheid en billijkheid ook de grondslag voor precontractuele mededelingsplichten en voor eventuele toepasselijkheid van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over de (on)aanvaardbaarheid van het afbreken van onderhandelingen door partijen die reeds een overeenkomst hadden gesloten die verplichtte tot onderhandelen. In een dergelijk geval is het totstandkomingvertrouwen niet nodig om tot een onderhandelingsplicht te komen, omdat die door de overeenkomst reeds is gegeven. De vraag was dus of de contractueel overeengekomen onderhandelingsplicht is nagekomen en of sprake is van een plicht om kosten te vergoeden [13]. In de praktijk worden vaak voorafgaand aan de start van onderhandelingen afspraken gemaakt over de procedure van onderhandelen. Dat is om te voorkomen dat een partij niet vrij is om op enig moment de onderhandelingen af te breken zonder schadeplichtig te zijn. Die contractuele afspraken komen in vele gedaante voor en worden vaak opgenomen in term-sheets, LOI’s of MOU’s, waarover voorafgaand aan de onderhandelingen, onderhandeld wordt. Bij dergelijke bepalingen valt te denken aan “subject-to” clausules, exclusiviteit, geheimhouding, voorbehouden en beëindigingsclausules. Dergelijke clausules regelen het proces en behelzen afspraken over hoe partijen met elkaar om gaan en wat ze tijdens de onderhandeling van elkaar mogen verwachten. Een voorbehoud heeft tot gevolg dat bij de wederpartij geen gerechtvaardigd vertrouwen kan ontstaan dat een overeenkomst tot stand zal komen, zolang het voorbehoud niet is vervuld. De belangrijkste pijler voor het aannemen van precontractuele aansprakelijkheid is immers en gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen. Als dat vertrouwen niet kan ontstaan, dan zal ook geen vorderingsrecht ontstaan voor vergoeding van gederfde winst[14]. Een duidelijk en onomwonden voorbehoud voorkomt in beginsel dat bij de wederpartij een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen ontstaat, zolang de voorwaarde niet is vervuld[15]. Ten aanzien van contractuele voorwaarden die de precontractuele fase regelen geldt dat een beroep daarop niet strijdig mag zijn met redelijkheid en billijkheid. Een juiste uitleg van het beding kan de werking ervan dus ook begrenzen. Dat afstand van recht of rechtsverwerking aan een geldig beroep op een voorwaarde in de weg staan valt te begrijpen, ook dat het de toets van redelijkheid en billijkheid moet kunnen doorstaan. Op een overeenkomst die onder een voorwaarde is aangegaan, is volgens de Hoge Raad het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid van toepassing[16]. In het arrest Beliën/Provincie oordeelde de Hoge Raad dat “de maatstaven welke in voormelde rechtspraak zijn ontwikkeld, ter beantwoording van de vraag wanneer het afbreken van onderhandelingen jegens de wederpartij onaanvaardbaar is, in een geval als het onderhavige voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komen”. Dit houdt in dat ook wanneer een overeenkomst onder voorwaarde gesloten is, partijen zich tot elkaar verhouden in redelijkheid en billijkheid en zich elkaars belangen hebben aan te trekken. De partij die gebaat is bij vervulling van de voorwaarde mag dus tot op zekere hoogte van de ander verwachten dat die zich er toe inspant dat de voorwaarde ook daadwerkelijk in vervulling gaat. Denk hierbij aan een financieringsclausule in een koopovereenkomst. De koper zal aan moeten tonen aan de verkoper dat die zijn best gedaan heeft om de financiering te krijgen, alvorens in redelijkheid de ontbinding van de overeenkomst in te kunnen roepen[17]. Het beletten van het in vervulling gaan van een voorwaarde is gesanctioneerd in artikel 6:23 BW.Onderhandelen vanuit een bestaande overeenkomst
De lat voor aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen op grond van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen ligt hoog en lijkt steeds hoger te komen liggen. Hoofdregel is contractvrijheid en de vrijheid om op elk moment de onderhandelingen af te mogen breken, tenzij….. Dat tenzij is ingevuld in de rechtspraak en leidt af en toe nog tot een veroordeling het positieve contractbelang te vergoeden. Hoewel in landen om ons heen juist de neiging bestaat dergelijke vorderingen in te perken, lukt het hier te lande nog wel af en toe[18]. In haar vonnis in de zaak Intercoef/SGS nam de rechtbank niet het bestaan van een rompovereenkomst aan, op basis waarvan partijen aan elkaar verbonden waren, maar kwam de rechtbank wel tot de conclusie dat het afbreken van de onderhandelingen over een aandelentransactie onaanvaardbaar was. De rechtbank nam aan dat de schade vergoed moest worden, bestaande in het verschil tussen de situatie waarin Intercoef zich bevond na het afgebroken zijn van de onderhandelingen, vergeleken met de situatie waarin Intercoef zich bevonden zou hebben als die onderhandelingen geleid zouden hebben tot de overeenkomst waarvan zij mocht aannemen dat die zou ontstaan. De rechtbank koos er in deze zaak niet voor de schade te laten vaststellen in een schadestaatprocedure, maar die schade, na uitlating door Intercoef daarover, zelf door schatting vast te stellen. Dan is er nog de zaak van kinderopvang Tinteltuin waarover het Hof Amsterdam zich uitgelaten heeft[19]. Hier had Tinteltuin wel een overeenkomst met de gemeente over de gunning van kinderopvang. Het ging om een samenwerking van een aantal scholen en de gemeente, waarbinnen gezamenlijke afspraken gemaakt waren in een LOI. Op basis daarvan zouden nog enkele zaken geregeld worden, waaronder de kinderopvang. Aan Tinteltuin was aangegeven dat zij die opvang zou mogen regelen, maar daar kwam een van de partijen later op terug, de opvang werd aan een andere partij gegund. De vorderingen van Tinteltuin tot vaststelling van een overeenkomst werden afgewezen, maar de vordering van Tinteltuin op schadevergoeding omdat het afbreken van de onderhandelingen jegens haar onaanvaardbaar was, werd toegewezen. Het gerechtshof volgde systematisch alle relevante argumenten die uit de rechtspraak volgen en verwees naar de schadestaatprocedure. In de kwestie Stichting Hermitage/Hermitage Café voegde de Hoe Raad nog wel een aardige loot aan de stam van de afgebroken onderhandelingen toe[20], waar dat afbreken juist leidde tot een verrassend omgekeerd resultaat. In die zaak hadden stichting Hermitage en Hermitage café een samenwerkingsovereenkomst voor de exploitatie van horeca, waar openingstijden een onderdeel van die overeenkomst waren. Na enige tijd bleek dat die openingstijden veel te ruim bemeten waren en onwerkbaar waren voor de exploitant. In het overleg daarover werden steeds opnieuw voorstellen gedaan over en weer. Er werd zelf geëxperimenteerd met andere tijden en er werd een addendum overeengekomen met een aantal voorwaarden voor afwijking van de eerste overeenkomst. De voorstellen werden steeds gedetailleerder en toen de gesprekken vier jaar geduurd hadden, brak Stichting Hermitage de onderhandelingen af en viel ze terug op de oorspronkelijke overeenkomst. Daar kon Hermitage Café niet meer aan voldoen en dus vorderde de stichting ontbinding en ontruiming van het café. De kantonrechter wees die vordering toe, maar dat sneuvelde bij het hof. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de stichting onverkort terug greep op de overeenkomst, terwijl vast stond dat die achterhaald was. Daarnaast meende de Hoge Raad dat Hermitage Café er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe afspraken door de stichting zouden worden geaccepteerd. Die had een aangeboden mediation daarover geweigerd en daarmee het recht om nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst te verlangen, verspeeld. De vordering tot schadevergoeding werd toegewezen.Recente rechtspraak
Hoe zeer de lijn in de rechtspraak steeds duidelijker lijkt te worden richting een terughoudende toepassing van het totstandkomingsvertrouwen en het toewijzen van een schadevordering bij afgebroken onderhandelingen, blijkt uit lagere rechtspraak toch dat op twee dicht bij elkaar liggende rechtbanken, in een korte periode, toch twee verschillende uitkomsten mogelijk zijn, voor zover de casus die daaraan ten grondslag liggen vergelijkbaar zijn, afhankelijk als de beoordeling is van concrete omstandigheden van een geval. In volgorde zal stil gestaan worden bij een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland en van de rechtbank Amsterdam. De rechtbank Noord-Holland had te beslissen over een conflict tussen de gemeente Den Helder en de kunstenaar Rob Scholte[21] over de vestiging van het Rob Scholte Museum in een voormalig postkantoor dat Scholte van de gemeente in bruikleen had gekregen. Toen de gemeente die overeenkomst opzegde begonnen partijen onderhandelingen over de aankoop van het pand. Scholte deed verschillende voorstellen maar de gemeente hield twijfel over de financiële haalbaarheid van de plannen van Scholte. De gemeente maakte plannen voor twee scenario’s. Het eerste scenario was door onderhandelen met Scholte, inclusief een mediation om oud zeer weg te poetsen. Als dat niet zou lukken, zou het tweede scenario zijn de verkoop van het postkantoor aan een ander. In de gesprekken werden biedingen gedaan maar tegelijk probeerde de gemeente via de rechter het pand ontruimd te krijgen. Toen dat niet lukte, wilde de gemeente een gesprek met Scholte, terwijl inmiddels ook een procedure voor openbare inschrijving begonnen was. Er werd nog op en neer geschreven over de prijs, maar uiteindelijk gunde de gemeente het pand aan een andere partij. In de procedure die volgde, vorderde Scholte primair een veroordeling tot nakoming van de in zijn visie tot stand gekomen overeenkomst, subsidiair een vordering tot door onderhandelen, op verbeurte van een dwangsom, meer subsidiair een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig gehandeld heeft door de onderhandelingen met Scholte af te breken. De rechtbank kwam tot het oordeel dat er nog geen sprake was van een volmaakte overeenkomst, dus wees het primair gevorderde af. Ook meende de rechtbank dat er nog geen overeenstemming bestond over de essentialia van de overeenkomst, zodat ook de vordering tot door onderhandelen sneuvelde. Op de derde vordering besliste de rechtbank dat de gemeente onrechtmatig gehandeld had jegens Scholte door de onderhandelingen met hem af te breken. Ter onderbouwing herhaalde de gemeente de overwegingen uit het arrest CBB/JPO. Daarbij overwoog de rechtbank ten aanzien van de feiten dat de gemeente van aanvang af steeds met Scholte in gesprek gebleven is over de verkoop van het pand aan hem, ook toen de gemeente al lang een procedure gevoerd had en een openbare verkoop procedure opgestart had. Zelfs had het college de raad geïnformeerd dat ze voorkeur had voor verkoop aan Scholte. Onder de genoemde omstandigheden en het tot het bittere einde door onderhandelen met Scholte, kon de gemeente niet opeens de onderhandelingen afbreken. De gemeente had in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van het gerechtvaardigde vertrouwen bij Scholte dat de verkoop door zou gaan. De verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld jegens Scholte werd toegewezen. Korte tijd later lag een kwestie voor bij de rechtbank Amsterdam[22]. De Meeuw wenst in Amsterdam modulaire woningen voor studenten te bouwen en die te verhuren aan Wasa Student Village, die de horeca weer door verhuurt aan Camelot. Daarvoor sluiten partijen een projectovereenkomst op basis waarvan nog een turn-keyovereenkomst gesloten moet worden. De Meeuw wil voor zichzelf zekerheden inbouwen, waaronder een recht van opstal, waaraan de gemeente Amsterdam uiteindelijk wel mee wilde werken. De discussie ging over de zekerheden die De Meeuw wilde van Wasa voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Daarin toonde De Meeuw zich halsstarrig en bleef steeds met nieuwe voorstellen komen, waaraan Wasa niet kon of wilde voldoen. Op enig moment schreef Wasa aan De Meeuw dat het genoeg was en stelde ze De Meeuw een ultimatum ten aanzien van het laatste voorstel. Partijen hebben daarna nog met elkaar gesproken, maar toen De Meeuw het aanbod niet accepteerde heeft Wasa de onderhandelingen afgebroken en heeft ze gecontracteerd met een concurrent van De Meeuw om de woningen te realiseren. In de procedure vorderde De Meeuw primair een verklaring voor recht dat Wasa onrechtmatig gehandeld had en een schadevergoeding van € 1,9 mio, subsidiair een bedrag van € 1,3 als redelijk loon dan wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank gaat voorbij aan het argument van De Meeuw dat Wasa geen uitvoering gegeven heeft aan de projectovereenkomst. Die was daarvoor nog te vaag en er stonden nog teveel punten ter discussie om wanprestate terzake aan te nemen. Voor de beoordeling van de vordering wegens onrechtmatige daad op grond van de afgebroken onderhandelingen, neemt ook de rechtbank Amsterdam de argumentatie uit het arrest CCB/JPO over. Verder oordeelde de rechtbank dat het feit dat De Meeuw steeds nieuwe eisen stelde aan haar zekerheden en Wasa van aanvang af aangegeven heeft dat ze daar niet aan kon voldoen, in de weg stond aan een gerechtvaardigd vertrouwen bij De Meeuw dat de turn-key overeenkomst tot stand zou komen, ook al hadden partijen in de projectovereenkomst die intentie wel opgenomen. In die projectovereenkomst hadden partijen ook aanvullende afspraken gemaakt over de wijze waarop het traject doorlopen zou worden, reden te meer voor de rechtbank om geen gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen aan te nemen. Ze wees de vorderingen van De Meeuw af.Conclusies en aanbevelingen
De conclusie is gerechtvaardigd dat contractvrijheid de hoofdregel is, inclusief het recht om op elk moment de onderhandelingen over een overeenkomst af te mogen breken, tenzij sprake is van een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de onderhandelingen afgebroken worden. De maatstaf is streng en noopt tot terughoudendheid. Een vordering tot vergoeding van het positief contractbelang wordt dan ook spaarzaam door rechters toegewezen, in lijn met landen om ons heen, waar het gerechtvaardigd afbreken van onderhandelingen gemeengoed is. Bij het aanleggen van de juiste maatstaf, moet de rechter alle omstandigheden van het geval wegen, in de beantwoording van de vraag of op het moment waarop de onderhandelingen werden afgebroken het vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst gerechtvaardigd was. Dit lijkt glashelder maar uit recente rechtspraak blijkt dat dit toch nog regelmatig tot procedures leidt. Onduidelijkheid daarover kan voorkomen worden door vooraf met elkaar procedure afspraken te maken over hoe met situaties om te gaan tijdens de onderhandelingen. Dit sluit aan bij de hoofdregel dat contractvrijheid niet beperkt mag worden, behalve als gebruik van die vrijheid misbruik oplevert. Afspraken vooraf over hoe daar mee om te gaan kunnen veel vervelende discussies en procedures achteraf voorkomen. [1] Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019; ECLI:NL:RBNHO:2019:461 (Rob Scholte/Gemeente Den Helder) en Rechtbank Amsterdam 10 april 2019; ECLI:NL:RBAMS:2019:2748 (De Meeuw/Wasa Students Village) [2] HR 15 november 1957, NJ 1958/67 Baris/Riezenkamp. [3] N.C. Voortman en T. Voortman, Onvoorziene omstandigheden en afgebroken onderhandelingen in Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk. [4] HR 18 juni 1982, NJ 1983/723 Plas/Valburg. [5] HR 23 oktober 1987, NJ 1988/1017 [6] HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 De Ruiterij/MBO . [7] HR 4 oktober 1996, N 1997/65 ABB/Staat. [8] Mr. Dr. M.R. Ruygvoorn: “Over ‘wegzakkend’ totstandkomingsvertrouwen in de precontractuele fase” Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk, nummer 4, mei 2019 [9] Hof Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4226 [10] HR 12 augustus 2005, LJN AT 7337, NJ 2005/467 CBB/JPO [11] Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes: “De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen”: Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2016-5. [12] Tjittes t.a.p. [13] HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8707 (Hemubo/VVE Strandhotel Zandvoort) [14] HR 29 februari 2008, JOR 2008, 145 (Vollenhoven/Shell) [15] HR 24 november 1995, NJ 1996/162 (Van Engen/Mirror) [16] HR 24 maart 1995, NJ 1997/569 (Beliën/Provincie) [17] HR 21 juni 1996, NJ 1996/698 (Tomlow/Zwietering) [18] Rechtbank Amsterdam 19 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5513 (Intercoef/SGS) [19] Gerechtshof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5293 (Tinteltuin/gemeente Alkmaar) [20] Hoge Raad 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2566 (Stichting Hermitage/Hermitage Café) [21] Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:461 (Rob Scholte/Den Helder) [22] Rechtbank Amsterdam 10 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2748 (De Meeuw/Wasa Student Village) Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 24 mei 2019. [post_title] => Afgebroken onderhandelingen, een terugkerend thema [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => afgebroken-onderhandelingen-een-terugkerend-thema [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-01-28 08:53:13 [post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:53:13 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => https://bg.legal/?p=17078 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [comment_count] => 0 [current_comment] => -1 [found_posts] => 27 [max_num_pages] => 3 [max_num_comment_pages] => 0 [is_single] => [is_preview] => [is_page] => [is_archive] => 1 [is_date] => [is_year] => [is_month] => [is_day] => [is_time] => [is_author] => [is_category] => [is_tag] => [is_tax] => 1 [is_search] => [is_feed] => [is_comment_feed] => [is_trackback] => [is_home] => [is_privacy_policy] => [is_404] => [is_embed] => [is_paged] => 1 [is_admin] => [is_attachment] => [is_singular] => [is_robots] => [is_favicon] => [is_posts_page] => [is_post_type_archive] => [query_vars_hash:WP_Query:private] => d8a604a64e29e8da14d87d643d90595a [query_vars_changed:WP_Query:private] => 1 [thumbnails_cached] => [allow_query_attachment_by_filename:protected] => [stopwords:WP_Query:private] => [compat_fields:WP_Query:private] => Array ( [0] => query_vars_hash [1] => query_vars_changed ) [compat_methods:WP_Query:private] => Array ( [0] => init_query_flags [1] => parse_tax_query ) [tribe_is_event] => [tribe_is_multi_posttype] => [tribe_is_event_category] => [tribe_is_event_venue] => [tribe_is_event_organizer] => [tribe_is_event_query] => [tribe_is_past] => [tribe_controller] => Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller Object ( [filtering_query:Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller:private] => WP_Query Object *RECURSION* ) )
03 mei 2019
22 mrt 2019
26 okt 2018
19 apr 2018
23 okt 2017