In 2018 heeft ING een megaschikking getroffen met justitie, omdat ING verweten werd niet voldoende te hebben gedaan tegen witwassen. De afgelopen jaren zijn banken veel in het nieuws geweest op dit onderwerp en banken zijn daarom steeds kritischer naar hun klantenbestand gaan kijken. Wij zien daarom steeds meer gebeuren dat ondernemers die actief zijn in een “integriteitsgevoelige” branche problemen hebben om een bankrekening te openen of een bestaande bankrekening te behouden. Het gaat hierbij niet alleen om de meest voor de hand liggende voorbeelden als de seksindustrie of coffeeshops, maar bijvoorbeeld ook om de nog niet gereguleerde cryptobranche of het verspreiden van complottheorieën over bijvoorbeeld het coronavirus. Hoogste tijd dus voor dit overzichtsartikel.
De consument en het openen van een bankrekening
Allereerst moet er onderscheid gemaakt worden tussen consumenten en ondernemingen. De wetgever heeft het van belang geacht om wettelijk te verankeren dat consumenten recht hebben op een bankrekening. In artikel 4:71f van de Wet op het financieel toezicht is vastgelegd dat een bank die rekeningen aanbiedt aan natuurlijk personen, een basisbankrekening moet aanbieden aan een aanvrager, wanneer die een geldige woon- of verblijfplaats heeft in de Europese Unie. In het daarna volgende wetsartikel zijn enkele weigeringsgronden vastgelegd, bijvoorbeeld in het geval de aanvrager al een aanvraag heeft lopen bij een andere bank, zich schuldig heeft gemaakt aan bepaalde misdrijven of medewerking aan het onderzoek van de bank weigert.
De ondernemer en het openen van een bankrekening
Een dergelijk wettelijk recht op een bankrekening is er niet voor ondernemingen. Inmiddels heeft de
Hoge Raad kaders gecreëerd die van belang zijn bij de beoordeling van een weigering door een bank om een rekening aan te bieden. Daarover hebben wij recent ook
geblogd. Het volgende citaat uit dat arrest geeft exact weer in welke positie banken zich bevinden en wat hun speelruimte is:
“Het beginsel van de contractsvrijheid brengt mee dat iedereen het recht heeft om niet te worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een ander. Ook banken hebben dit recht. Dit recht is fundamenteel en zwaarwegend, maar het is niet onbegrensd. Bij de begrenzing van dit recht voor banken is onder meer van belang dat hun maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook is het feit van algemene bekendheid van belang dat het vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, laat staan om een bedrijf te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. Dit geldt niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor rechtspersonen. Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Weliswaar geldt de wettelijke verplichting van art 4:71f van de Wet op het financieel toezicht, die voor consumenten geldt, niet voor rechtspersonen, maar daaruit vloeit niet voort dat de contractsvrijheid van banken ten opzichte van rechtspersonen in het geheel niet kan worden ingeperkt. Daarom kan een bank onder bijzondere omstandigheden worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een rechtspersoon.”
Op banken kan dus op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten de verplichting rusten een betaalrekening aan te bieden. De gedachte daarbij is dat het zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren. Zonder bankrekening kan er bijvoorbeeld geen belasting worden betaald. En personeel wenst in de regel geen loon in contanten te ontvangen.
Deze belangenafweging pakt niet snel uit in het nadeel van de klant. In het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad ging het om een saunaclub, waarvan de inkomsten voor tachtig procent uit contant geld bestonden. Daarnaast waren bij een inval drugs, wapens en contant geld aangetroffen en zijn de bestuurders verdachten geweest van het witwassen van € 140.000,-. ING hoefde op basis hiervan geen contractuele relatie aan te gaan voor een bankrekening mét faciliteiten voor het afstorten van contant geld, maar ontkomt niet aan het aanbieden van alleen de basisbankrekening zelf. Het gaat dus om een belangenafweging en hier moesten de belangen van de bank (om witwassen te voorkomen) dus wijken voor die van de onderneming (om deel te kunnen nemen aan het economisch verkeer).
Opzegging door de bank van een zakelijke (krediet)relatie
Er moet ook onderscheid worden gemaakt tussen het aanbieden van een financiering (of aanvullende producten zoals cash-afstorting) en een ‘kale’ basisbankrekening door banken. In een eerdere
blog behandelden wij de opzegging van het krediet vanwege financiële problemen van de ondernemer in relatie tot de strenge kapitaaleisen. Dat gaat dus niet over het recht op een basisbankrekening, maar over de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn voor een bank om een lopende kredietrelatie kunnen beëindigen.
Banken willen daarnaast echter ook steeds vaker een bestaande relatie beëindigen vanwege integriteitsproblematiek, die dus volledig los staat van financiële gezondheid van de onderneming. Dan gaat het om de situatie dat de bank – al dan niet naast beëindiging en terugbetaling van het krediet – de gehele relatie wenst op te zeggen en dus ook niet eens meer een basisbankrekening wil aanbieden. De grondslag voor een dergelijke volledige beëindiging van de relatie volgt uit de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) en is dus een contractuele grondslag. In artikel 35 ABV is de beëindigingsmogelijkheid voor beide partijen opgenomen. Daarbij speelt een rol dat beide partijen naar elkaar een zorgplicht hebben (artikel 2 ABV). Schending van de zorgplicht door de rekeninghouder jegens de bank – bijvoorbeeld fraude, achterhouden informatie of nalaten cliëntenonderzoek bij contante betalingen – wordt door banken gebruikt als onderbouwing van een dergelijke beëindiging.
Dat de bank de contractuele bevoegdheid tot opzegging heeft, wil nog niet zeggen dat de bank daar dan ook daadwerkelijk gebruik van mag maken. De bank moet de zorgplicht jegens haar klant in acht nemen. Hierbij wordt gekeken naar artikel 6:248 lid 2 BW; de opzegging is niet rechtsgeldig wanneer gebruikmaking van de contractuele opzeggingsbevoegdheid, gelet op de omstandigheden van dit geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De bank moet de gevolgen voor de klant bij haar (belangen)afweging meenemen. En deze belangenafweging kan dus ook getoetst worden door een rechter, indien de klant het niet eens is met de uitkomst. Er zijn immers tal van voorbeelden, waarin banken worden verplicht bankrekeningen aan te (blijven) bieden aan klanten. Soms helpt een dergelijk vonnis de bank ook, omdat de bank dan in ieder geval niet heeft stilgezeten en door een rechter verplicht wordt een rekening aan te bieden. In een dergelijk dossier zal de bank geen verwijt gemaakt kunnen worden door toezichthouder DNB.
Wanneer u naar aanleiding van dit artikel vragen heeft, schroom dan niet om contact op te nemen met één van onze specialisten.
