De norm van een "duidelijk grensoverschrijdend belang" in aanbestedingen: van hypothese naar concrete beoordeling?
Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie geldt voor een overheidsopdracht waarvan de geraamde waarde onder de Europese drempelwaarde blijft, dat de fundamentele regels en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht desalniettemin van toepassing zijn, voor zover de betrokken opdracht, gelet op bepaalde objectieve criteria, een wat men noemt “duidelijk grensoverschrijdend belang” heeft. Opdrachten die op deze wijze onderworpen zijn aan in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook aan de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie, moeten dan met een passende mate van openbaarheid door de aanbestedende dienst in de markt worden gezet door onder meer het openbaar aankondigen van de opdracht.
Wat betreft de objectieve criteria die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft het Hof in het verleden gewezen op zaken als het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, de plaats van uitvoering van de opdracht en technische of specifieke kenmerken van de opdracht c.q. de bij de opdracht betrokken producten. Voornoemde criteria kunnen erop wijzen dat ondernemingen uit andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht waardoor een “duidelijk grensoverschrijdend belang” aanwezig wordt geacht.
In een recente uitspraak echter in een Italiaanse zaak [zaak: C-318/15] oordeelt het Hof echter dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen van zulk een duidelijk grensoverschrijdend belang zouden kunnen opleveren, maar dat het belang in kwestie op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Deze rechtsoverweging noopt tot de constatering dat het dus kennelijk niet meer gaat om de vraag of de opdracht de interesse van een potentiële gegadigde of inschrijver uit een andere lidstaat heeft kunnen wekken, maar of daadwerkelijk die interesse aantoonbaar is gebleken.
Genoemde uitspraak van het Hof betekent voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk dat met de concrete toetsing in de hand, aanbestedende diensten sneller kunnen stellen [en aannemelijk kunnen maken] dat er niet sprake is van een “duidelijk grensoverschrijdend belang” dat zou verplichten tot het in achtnemen van een passende mate van openbaarheid van de aanbesteding. Ter weerlegging van dit standpunt volstaat het dan niet meer om sec en in abstracto te wijzen op de waarde van de opdracht bezien in samenhang met de plaats van uitvoering van de opdracht. Het zal interessant zijn de komende tijd te bezien hoe de Nederlandse rechters zullen omgaan met de door het Hof thans aangelegde meer concrete maatstaf op dit onderwerp.
Zie ook Aanbestedingsrecht
