Ongeldige inschrijving doordat de bereidverklaring van de bank ontbrak
De feiten
De gemeente Kampen nodigt een aantal bedrijven uit voor een onderhandse aanbesteding van restauratiewerkzaamheden. Hoofdstuk 7 van het ARW 2005 is van toepassing verklaard. De algemene voorwaarden van de gemeente vormen onderdeel van de aanbestedingsstukken. In die algemene voorwaarden staat dat een inschrijver om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht, vóór de inschrijving, een verklaring moet verstrekken van haar bank. De bank moet daarin verklaren dat zij bereid is om een bankgarantie te verstrekken, groot 5% van de totale aanneemsom [hierna:”de bereidverklaring”].
Een inschrijver schrijft in zonder de bereidverklaring te verstrekken. Daarop wordt de inschrijving ongeldig verklaard. De dag na de aanbesteding verstrekt de inschrijver alsnog de bereidverklaring. De gemeente gunt vervolgens definitief aan een ander bedrijf. De inschrijving blijkt ongeldig.
De inschrijver heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat de gemeente haar inschrijving alsnog geldig moet verklaren. Die vordering is afgewezen. Nu vordert zij in een bodemprocedure een schadevergoeding.
De beoordeling
De rechtbank moet beoordelen of de inschrijving terecht ongeldig is verklaard. De inschrijver stelt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. De eis van de bereidverklaring was alleen te vinden in de algemene voorwaarden, een van de bestekstukken. De inschrijver stelt dat hij er niet op bedacht hoefde te zijn dat die eis daarin was gesteld. In de uitnodigingsbrief was de eis niet vermeld. De inschrijver stelt dat de opsomming in de uitnodigingsbrief een limitatieve opsomming was.
De rechtbank overweegt dat het feit dat in de uitnodigingsbrief stukken worden genoemd die bij de inschrijving moeten worden overgelegd, niet betekent dat er niet elders in de bestekstukken andere stukken genoemd kunnen worden die ook overgelegd moeten worden. In de uitnodigingsbrief wordt uitdrukkelijk melding gemaakt van een cd-rom met daarop het bestek en bijlagen.
De rechtbank overweegt dan:”
“Van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver mag worden verwacht dat hij onderkent dat niet alleen in de uitnodigingsbrief is vermeld aan welke vereisten op welk moment moet zijn voldaan, maar dat zulke vereisten ook kunnen blijken uit de overige bijgevoegde bestekdocumenten.
De bereidverklaring wordt als één van de te verstrekken gegevens genoemd. Het overleggen van een bereidverklaring is hiermee een vereiste voor een geldige inschrijving. Nu [eiseres 1] de bereidverklaring niet heeft verstrekt, is de inschrijving incompleet en dus ongeldig”.
Volgens de inschrijver was dit gebrek eenvoudig te herstellen en had zij daartoe in de gelegenheid moeten worden gesteld.
De eis van de bereidverklaring is een geschiktheidseis. De inschrijver verwijst naar bepalingen in het ARW 2005 waarin herstelmogelijkheden voor bewijsstukken van geschiktheidseisen zijn opgenomen. De rechtbank overweegt dat hoofdstuk 7 van het ARW 2005 [de onderhandse procedure] geen dergelijke bepaling. Voor een onderhandse procedure kent het ARW 2005 dus geen herstelmogelijkheid voor bewijsstukken van geschiktheidseisen.
De rechtbank overweegt dat in de jurisprudentie onder omstandigheden wordt aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld een eenvoudig gebrek te herstellen. De rechtbank overweegt:
“Die gelegenheid is er slechts als is voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: de gemaakte fout is een gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, het moet gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie en de fout moet hersteld kunnen worden zonder schending van het gelijkheidsbeginsel.”
De rechtbank overweegt verder dat hier geen sprake van is. Van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver mag worden verwacht dat hij weet dat niet alleen in de uitnodigingsbrief, maar ook in andere bestekdocumenten vereisten kunnen staan.
Wanneer dit voor de inschrijver onduidelijk was dan had hij vóór de inschrijving hier vragen over moeten stellen.
De rechtbank is van oordeel dat de door de inschrijver gemaakte fout geen gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van de gemeente Kampen liggen.
De vorderingen worden daarom afgewezen.
Rechtbank Overijssel, 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1989
Zie uitspraak
Wat betekent dit voor de praktijk:
- een inschrijver moet de bestekstukken zorgvuldig lezen en erop bedacht zijn dat in de verschillende bestekdocumenten eisen kunnen staan waaraan voldaan moet worden.
- een inschrijver mag niet afgaan op een opsomming van de te verstrekken documenten, tenzij uitdrukkelijk is aangegeven dat de opsomming limitatief is.
- wanneer een inschrijver zekerheid wil of een opsomming limitatief is dan dient hij daar in de inlichtingenfase een vraag over te stellen.
- het herstellen van gebreken is echt een uitzondering en kan alleen in uitzonderingssituaties. Het gebrek moet dan het gevolg zijn van een omstandigheid die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst ligt [bv een gebrek in een excelsheet dat door de aanbestedende dienst is verstrekt].
zie ook aanbestedingsrecht
