Overeenkomst tot ontwikkeling van software terecht ontbonden. Aansprakelijkheid echter beperkt door exoneratiebeding

Een overeenkomst op grond waarvan een software ontwikkelaar aanvullende functionaliteiten bij de standaard applicatie zou ontwikkelen, wordt terecht ontbonden. De software ontwikkelaar is zijn verplichtingen niet nagekomen. Vertraging levert bij een complex IT traject niet meteen een toerekenbare tekortkoming op. Het beroep op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden wordt gehonoreerd. De vergoedingsplicht beperkt tot “de waarde van de achterwege gebleven prestatie”.

De feiten
Een Software ontwikkelaar, Stratech Automatisering, [hierna:”de Software ontwikkelaar”] verkoopt in 2003 de applicatie ‘Newyse’, een gespecialiseerd softwarepakket voor de recreatiebranche, aan een Opdrachtgever [hierna: “de Opdrachtgever”]. Met ingang van 1 januari 2007 stapte de Opdrachtgever van ‘Newyse’ over op ‘Stratech RCS’ van Software ontwikkelaar.

Alvorens die keuze definitief te maken heeft de Opdrachtgever de software onderzocht. Partijen sluiten een samenwerkingsovereenkomst voor tien jaar. In die samenwerkingsovereenkomst is opgenomen: “Naast de standaard functionaliteit van het softwarepakket Stratech RCS, waar opdrachtgever grondig kennis van heeft genomen, wordt voor opdrachtgever door leverancier aanvullende functionaliteit ontwikkeld”.
Bij de ontwikkeling van aanvullende functionaliteit zou het niet gaan om nieuwe modules, maar om het uitbouwen van de basisfunctionaliteit van de applicatie Stratech RCS door daaraan details toe te voegen. Die details zouden betrekking hebben op distributiekanalen, artikelen, touroperators, etc.

Op de Samenwerkingsovereenkomst is van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden van Software ontwikkelaar. Daarin is opgenomen:

• Partijen hebben het recht de overeenkomst te ontbinden wanneer de andere partij een verplichting uit de overeenkomst niet nakomt, ook niet na in gebreke te zijn gesteld.
• Voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is dat opdrachtgever na het ontstaan van de schade daarvan zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is schriftelijk melding heeft gedaan aan leverancier”.
• De aansprakelijkheid in het geval van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van leverancier is beperkt tot vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie.

De standaard applicatie is in 2006 geïnstalleerd en in gebruik genomen. Gedurende de samenwerking hebben partijen herhaaldelijk nadere afspraken gemaakt over veranderingen in de aanvullende functionaliteit en over de momenten waarop die aanvullende functionaliteit zou moeten worden opgeleverd.

In de brief van 5 januari 2007 klaagt de Opdrachtgever erover dat de geplande oplevering van de aanvullende functionaliteit zodanig is vertraagd dat er schade ontstaat. Op 15 oktober 2008 produceert Software ontwikkelaar een projectplan waarin zij aangeeft:
“Zowel vanuit HB als vanuit Software ontwikkelaar is grote behoefte aan een stabiele situatie rondom de ontwikkeling en de oplevering van de updates van RCS-Enterprise. Aan de kant van HB staan de externe betrekkingen onder druk en wordt het intern steeds moeilijker de medewerkers gemotiveerd te houden. De beleving rondom RCS-Enterprise is op dit moment negatief. Aan de kant van Stratech ontstaat frustratie doordat het beeld is ontstaan nooit aan de verwachtingen te kunnen voldoen ondanks een meer dan 100% inzet. Communicatie is niet in alle gevallen constructief, dit gaat ten koste van motivatie en kwaliteit. Deze negatieve spiraal vormt een bedreiging voor de implementatie van RCS-Enterprise bij HB Vakantieparken en zal moeten worden doorbroken”.

Software ontwikkelaar schakelt een extern bureau in om een rapport uit te brengen over de implementatie van de software. Dit bureau brengt op 12 mei 2009 een rapport uit.

Bij brief van 14 juni 2010 heeft de Opdrachtgever de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden per 1 januari 2011. Vanaf die datum zou zij van andere software gebruik maken. Bij brief van 21 december 2010 heeft ook Software ontwikkelaar de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, eveneens per 1 januari 2011, op grond dat de Opdrachtgever door haar buitengerechtelijke ontbinding van het contract te kennen heeft gegeven de overeengekomen betalingen aan Software ontwikkelaar met ingang van 1 januari 2011 te zullen staken.

De beoordeling door de rechtbank
De rechtbank overweegt dat volgens de Samenwerkingsovereenkomst en de daarbij overeengekomen aanvullende voorwaarden Software ontwikkelaar een aantal prestaties diende te verrichten. Van deze te verrichten prestaties is een groot gedeelte ook geleverd.

De rechtbank overweegt daarbij dat zij aanneemt dat de in 2006 geïnstalleerde versie van Stratech RCS sindsdien voor een niet onbelangrijk gedeelte adequaat heeft gefunctioneerd. De rechtbank vindt minder van belang dat de Opdrachtgever bij brief van 5 januari 2007 bij Software ontwikkelaar heeft geklaagd over de voortgang van de implementatie van Stratech RCS, op grond dat tot die datum door Software ontwikkelaar geen enkele geplande oplevering was gehaald, en dat de implementatie van het nieuwe systeem ver achter liep op de planning. De rechtbank overweegt dat het feit dat er op dat moment een achterstand bestond (hetgeen in omvangrijke IT-trajecten allerminst ongewoon is), nog onvoldoende rechtvaardiging oplevert voor veroordeling van Software ontwikkelaar tot terugbetaling van de door de Opdrachtgever tot 1 januari 2011 aan Software ontwikkelaar betaalde vergoedingen. Immers, de Opdrachtgever is Stratech RCS, nadat zij deze applicatie grondig had onderzocht alvorens deze aan te schaffen, in oktober 2006 gaan gebruiken en heeft dat gebruik voortgezet tot in de loop van 2010.

De Opdrachtgever heeft voorts gesteld dat Software ontwikkelaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichting tot het ontwikkelen van aanvullende functionaliteiten. De rechtbank overweegt hier dat geen van beide partijen een scherp onderscheid maakt tussen tekortkomingen van enerzijds de basisapplicatie en de implementatie daarvan, en anderzijds de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit.

De rechtbank overweegt dat de Software ontwikkelaar tekort is geschoten.

In de bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de Software ontwikkelaar een beschrijving zal maken van de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit. Die beschrijving heeft echter niet plaatsgehad. Omdat de Software ontwikkelaar als automatiseringsdeskundige had kunnen zien dat een goede beschrijving van de te verrichten werkzaamheden noodzakelijk of tenminste zeer wenselijk was, gezien de te verwachten complexiteit daarvan, had de Software ontwikkelaar daartoe de nodige initiatieven moeten nemen, en zo nodig bij de Opdrachtgever moeten aandringen op voortvarende medewerking daaraan. Uit de stukken valt echter niet af te leiden dat de Software ontwikkelaar zich daarvoor heeft ingespannen.

De rechtbank overweegt dat de Opdrachtgever in voldoende mate heeft onderbouwd dat de geleverde software niet goed was en te traag tot stand kwam. De Opdrachtgever heeft daarbij haar klachten over de tekortkomingen voldoende duidelijk gemaakt, zeker gelet op de van haar te vergen deskundigheid op het gebied van IT-ontwikkeling. In het algemeen kunnen aan een klant van een Software ontwikkelaar op dit punt een hogere eisen worden gesteld dan dat de Opdrachtgever aan de ontwikkelaar meedeelt welke overeengekomen functionaliteit niet goed of nog niet werkt.

Uit de stukken ontstaat bij de rechtbank het beeld dat de door de Software ontwikkelaar voor de Opdrachtgever ontwikkelde en gebouwde software niet binnen een redelijke termijn heeft voldaan aan de eisen, die de Opdrachtgever mocht stellen aan hetgeen zij bij de Software ontwikkelaar had besteld. De Software ontwikkelaar heeft ook niet gesteld, dat dit resultaat in april 2010 in grote lijnen was bereikt.

Partijen zijn een samenwerking overeengekomen voor 10 jaar. De aanvullende functionaliteit hoefde in 2010 dus nog niet voltooid te zijn. Juist om die aanvullende functionaliteit tot stand te brengen hebben partijen gekozen voor een samenwerkingsovereenkomst met een lange looptijd van tien jaren. Echter de basisapplicatie is in 2006 geïnstalleerd. De rechtbank neemt aan dat partijen er daarbij van uitgingen dat die applicatie vervolgens ook direct, althans spoedig, goed bruikbaar zou zijn. Later zou dan nog een ‘aanvullende functionaliteit’ worden ontwikkeld.
Sinds de installatie was de Opdrachtgever ontevreden, hij bleef klagen over het ontbreken van een stabiel en betrouwbaar systeem en was er bij beide partijen frustratie ontstaan over het proces en de voortgang.

De rechtbank overweegt dat de ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was door de ontoereikende kwaliteiten van de software. Dit wordt bevestigd in de onderzoeksrapportages van BDO (opgedragen door de Software ontwikkelaar) en PWC (in opdracht van de Opdrachtgever).

De Software ontwikkelaar stelt dat de verantwoordelijkheid voor gebreken in belangrijke mate bij de Opdrachtgever ligt, omdat deze haar interne organisatie niet op orde had. De rechtbank gaat daar aan voorbij, nu niet is gesteld of gebleken dat de Software ontwikkelaar de Opdrachtgever in een vroeg stadium heeft gewaarschuwd, en ook niet voor de risico’s van de complexiteit van dit automatiseringsproject.

De rechtbank stelt vast dat de Opdrachtgever tijdig over gebreken heeft geklaagd, dat dit reële klachten waren, dat de Opdrachtgever de Software ontwikkelaar in verband met die klachten op correcte wijze, maar tevergeefs, in gebreke heeft gesteld en dat de Opdrachtgever de overeenkomst tussen partijen vervolgens op goede gronden heeft ontbonden per 1 januari 2011. De ingebrekestelling en de ontbinding voldoen in redelijkheid aan de daaraan in artikel 9 lid 1 van de Algemene voorwaarden van de Software ontwikkelaar gestelde eisen.

De Opdrachtgever heeft vergoeding van haar schade gevorderd. De Software ontwikkelaar heeft zich beroepen op de beperking van haar aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden. De Opdrachtgever stelt dat in redelijkheid daarop geen beroep kan worden gedaan. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Een beroep op het exoneratiebeding is alleen dan ontoelaatbaar indien de Software ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens de Opdrachtgever heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepaling zou mogen beroepen (vgl. HR 5 september 2008, LJN: BD2984, Telfort / Scaramea). Volgens de rechtbank is van zulk ‘welbewust onzorgvuldig’ handelen niet gebleken.

De Software ontwikkelaar is dus jegens de Opdrachtgever aansprakelijk voor de als gevolg van het verzuim geleden schade, met dien verstande dat die aansprakelijkheid op grond van de Algemene Voorwaarden van de Software ontwikkelaar beperkt blijft tot “vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie”.

Omdat partijen zich nog niet hebben uitgelaten over de betekenis van die omschrijving in het kader van het onderhavige geschil mogen zij zich daar nog over uit laten. Daarna zal de rechtbank bepalen wat de omvang is van de schade die de Software ontwikkelaar moet vergoeden.

Wat betekent dit?

• De rechtbank bevestigt dat een vertraging bij de oplevering van software bij een gecompliceerd traject niet ongebruikelijk is [en dus niet snel een toerekenbare tekortkoming op zal leveren]
• Relevant is dat een Opdrachtgever vooraf de te kopen software grondig heeft onderzocht [voor een Software ontwikkelaar dus van belang om dit goed vast te leggen in de koop/samenwerkingsovereenkomst], heeft aangeschaft, is gaan gebruiken en is blijven gebruiken.
• Van een automatiseringsdeskundige worden initiatieven verwacht, ook wanneer medewerking van de Opdrachtgever vereist is. De Software ontwikkelaar moet zich aantoonbaar hebben ingespannen om bijvoorbeeld documenten mbt de te ontwikkelen software op te stellen.
• In het algemeen kunnen aan een klant van een IT-ontwikkelaar op het punt van het duidelijk maken van haar klachten over de geleverde software, geen hogere eisen worden gesteld dan dat de opdrachtgever aan de ontwikkelaar meedeelt welke overeengekomen functionaliteit niet goed of nog niet werkt. 
• Wanneer zowel de externe deskundige van de Opdrachtgever en van de Software ontwikkelaarernstig twijfelen aan de deugdelijkheid van de geleverde software dan moet je als Software ontwikkelaarserieus bedacht zijn op ontbinding van de overeenkomst.
• Indien de ontwikkeling van software wordt belemmerd door de gebrekkige interne organisatie van de Opdrachtgever van de software, dan moet de Software ontwikkelaar dit tijdig schriftelijk vastleggen en nadrukkelijk wijzen op de risico’s daarvan. De Software ontwikkelaar moet ook wijzen op de risico’s van de complexiteit van een automatiseringsproject.
• Een Software ontwikkelaar kan zich met succes beroepen op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. Een dergelijk beroep is alleen dan niet mogelijk indien de softeware ontwikkelaar zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens de contractspartij heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepaling zou mogen beroepen.

Rechtbank Almelo, 18 mei 2013, LJN: CA0002.

Zie uitspraak

Zie ook Software & ICT

Jos van der Wijst