Personeel 'over nemen'; gevolgen WWZ voor opvolgend werkgeverschap en de ketenregeling

De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) heeft ingrijpende gevolgen voor onder meer de overname van personeel van een failliete onderneming, maar ook buiten faillissement, omdat het begrip opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 met ingang van 1 juli 2015 anders wordt uitgelegd en er vanaf 1 juli 2015 ook sprake is van de zogenaamde transitievergoeding.

Opvolgend werkgeverschap

Tot 1 juli 2015 was er slechts sprake van opvolgend werkgeverschap na bijvoorbeeld een faillissement of bij een wisseling van werkgevers buiten een faillissement (anders dan als gevolg van een overgang van onderneming), indien:

1. De werknemer bij de opvolgend werkgever dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht op dezelfde werkplek én
2. er tussen de oude en nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door de oude werkgever verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Onverwacht is in het kader van de WWZ besloten deze door de Hoge Raad in 2012 geformuleerde b‑eis voor opvolgend werkgeverschap niet langer te laten gelden vanaf 1 juli 2015.

De gevolgen hiervan zijn aanzienlijk, omdat dit betekent dat een bedrijf dat werknemers van een bedrijf overneemt - zelfs van een failliet bedrijf – waarbij de werkplek gelijk blijft vrijwel altijd zal worden aangemerkt als opvolgend werkgever; zo ook als dit bedrijf voorheen geen kennis of betrokkenheid had bij dit (failliete) bedrijf of zijn werknemers. Dit is anders indien de werknemer bij de nieuwe werkgever niet dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht.

Wel heeft de regering in de WWZ-kamerstukken verduidelijkt, dat in het geval een werknemer vrijwillig besluit om de arbeidsovereenkomst met een werkgever op te zeggen om een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever aan te gaan, zonder dat er sprake is van overgang van werkzaamheden, logischerwijs geen sprake is van opvolgend werkgeverschap; ook als er dan wel sprake is van dezelfde werkzaamheden. Voor opvolgend werkgeverschap blijft nodig dat de overgang van de werknemer van de ene werkgever naar de andere werkgever, voortvloeit uit het handelen van één van de werkgevers. Indien de aanleiding primair ligt bij de werknemer is er geen sprake van opvolgend werkgeverschap.

Ketenregeling

Het feit dat ook tegelijkertijd de zogenaamde ketenregeling is gewijzigd, waardoor er bij opvolgend werkgeverschap eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (in beginsel al vanaf 2 in plaats van nu na 3 jaar) vergroot de gevolgen van deze wijziging.  

Op grond van de tot 1 juli 2015 geldende ketenregeling ontstond van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen (zelfde werkgever en werknemer) elkaar met tussenpozen van ten hoogste 3 maanden opvolgen en deze overeenkomsten  – met inbegrip van de tussenpozen – tezamen de duur van 3 jaar overschreden of zodra tussen dezelfde partijen meer dan 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waren gesloten zonder dat er sprake was van een onderbreking van meer dan 3 maanden (de zogenaamde 3 x 3 x 3-regel). In een cao kon hiervan nog verregaand worden afgeweken.

Vanaf 1 juli 2015 geldt dat er veel eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De termijn van 3 jaar is verkort naar 2 jaar en er moet sprake zijn van een onderbreking van meer dan 6 maanden (in plaats van meer dan 3) wil de keten onderbroken worden (de zogenaamde 3 x 2 x 6-regel). Behalve indien het uitzendovereenkomsten betreft zal het nog maar zeer beperkt mogelijk zijn om in een cao af te wijken van deze hoofdregel en alleen met betrekking tot de 2 jaar (max. 4 jaar) en de 3 contracten (max. 6 contracten). 

Transitievergoeding

Bovendien moet er door een bedrijf dat personeel  “overneemt” van een ander bedrijf, rekening mee worden gehouden dat er vanaf 1 juli 2015 in beginsel door de werkgever aan iedere werknemer boven de 18 jaar een transitievergoeding moet worden betaald bij het eind van ieder dienstverband dat in totaal – arbeidsovereenkomsten bij opvolgend werkgevers inbegrepen – twee jaar of langer heeft geduurd, als het initiatief tot de beëindiging van de werkgever uitgaat. Zo ook, als een werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die weliswaar van rechtswege afloopt vanwege het verstrijken van de duur waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan, niet wil verlengen. Let wel, bij het bepalen van de totale duur van de arbeidsovereenkomst van twee jaar of langer (eerste eis om toe te komen aan verschuldigdheid van een transitievergoeding) en het berekenen van de hoogte van de transitievergoeding tellen de periodes van onderbreking tussen de arbeidsovereenkomsten niet mee.

Hoofdregel is dat bij een arbeidsovereenkomst aangegaan vanaf of na 1 juli 2015,  in het kader van de ketenregeling, slechts een breuk van langer dan 6 maanden tussen de arbeidsovereenkomsten bij dezelfde werkgever of tussen de vorige werkgever en de opvolgend werkgever, er toe kan leiden dat (de) voorgaande arbeidsovereenkomst(en) niet meetellen bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of de verschuldigdheid van een transitievergoeding.

Vanwege hevige kritiek vanuit de branches waarin veel met seizoenarbeiders en tijdelijke contracten wordt gewerkt is op het punt van de verschuldigdheid van de transitievergoeding een overgangsregeling in werking getreden per 1 juli 2015.  Deze overgangsregeling is opgenomen in de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS) en beperkt voor de hierin specifiek benoemde gevallen het voor de berekening van de transitievergoeding relevante arbeidsverleden.

Advies

Het advies luidt niet lichtvaardig werknemers van een andere bedrijf “over te nemen”, ook niet van een failliete onderneming, maar goed vooraf de arbeidsrechtelijke en financiële gevolgen hiervan te  (laten) onderzoeken. Zeker nu het buiten faillissement “overnemen” van personeel van een ander bedrijf ook onder omstandigheden kan leiden tot een “overgang van onderneming”, wat nog verstrekkendere gevolgen heeft voor u als overnemende werkgever.

BG.legal