Pre-Pack bij faillissement; [on]mogelijk in Nederland
In de Verenigde Staten en Engeland wordt bij faillissementen veelvuldig gebruik gemaakt van de zogenaamde “pre-pack”. Dit is een insolventieprocedure waarbij voorafgaand aan het faillissement een stille bewindvoerder wordt benoemd die de mogelijkheden van een doorstart onderzoekt en – indien hij tot curator wordt benoemd – ook doorvoert. Op deze manier wordt getracht zoveel mogelijk van de waarde van de onderneming te behouden. Ook in Nederland gaan steeds meer stemmen op voor invoering van de pre-pack. Wat is de huidige stand van zaken?
Op dit moment is er in Nederland geen wettelijke basis voor het benoemen van een stille bewindvoerder. Wel heeft de minister in zijn brief van 27 november 2012 aan de Tweede Kamer aangekondigd de faillissementswet te willen moderniseren. Als één van de maatregelen om het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken noemt hij de invoering van een vorm van stille bewindvoering. De Commissie Aanpassing Faillissementswet van INSOLAD heeft hierop gereageerd door op 13 december 2012 voorstellen aan de minister aan te bieden die deze stille bewindvoering tot stand kunnen brengen. Voorlopig is dit alles echter nog geen wet en moeten wij het in de praktijk doen met het beleid van de rechtbanken.
Wat is nu het beleid van de Nederlandse rechtbanken? Dit verschilt per rechtbank. Zo heeft de Rechtbank ’s-Hertogenbosch eerder bij een faillissementsaanvraag een deskundige benoemd en deze deskundige opgedragen onderzoek te doen naar de mogelijkheden om de onderneming van de schuldenaar binnen redelijke termijn te verkopen. Tevens gaf de rechtbank reeds op voorhand aan dat de deskundige bij een eventueel volgend faillissement tot curator zou worden benoemd en vermeldde zij welk lid van de rechtbank alsdan als rechter-commissaris zou functioneren [Rb. ’s-Hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/375, m.nt. Van Hees]. Ook het Hof ’s-Hertogenbosch heeft een vergelijkbare uitspraak gedaan [vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 4 juli 2012, JOR 2013/26, m.nt. Van Andel, Landsbanki/Vos c.s.].
Anders heeft echter de Rechtbank Maastricht geoordeeld [Rb. Maastricht 28 november 2012, JOR 2013/63, m.nt. Van Hees]. In deze uitspraak wijst de rechtbank een verzoek tot benoeming van een deskundige die voorafgaand aan het faillissement onderzoek doet naar de mogelijkheden voor een doorstart af. De Rechtbank Maastricht is van mening dat benoeming van een deskundige slechts kan plaatsvinden in het kader van een onderzoek naar de vraag of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, zoals vereist voor de faillietverklaring. Aangezien in het onderhavige geval duidelijk was dat de schuldenaar in de toestand verkeerde dat hij heeft opgehouden te betalen, kan geen deskundige worden benoemd. Zou de rechtbank wel een deskundige benoemen die tevens de mogelijkheden van een doorstart onderzoekt, dan zou de rechter zich begeven op het terrein van beheer en vereffening van de boedel, hetgeen volgens de huidige stand van zaken van wetgeving niet mogelijk is, aldus de Rechtbank Maastricht.
In tegenstelling tot in de Verenigde Staten en Engeland blijkt in Nederland de toepassing van de pre-pack dus nog niet zo vanzelfsprekend. De opvattingen van rechters over de vraag of voorafgaand aan een faillissement een deskundige kan worden benoemd, en zo ja wat dan de omvang van het onderzoek is, verschillen sterk per arrondissement. Het kan dan ook lonen om, voorafgaand aan een faillissementsaanvraag, de verschillende mogelijkheden zorgvuldig door te nemen en indien nodig door middel van zetelverplaatsing bij een andere rechtbank uit te komen. Mocht u hiermee te maken krijgen, dan kan de sectie faillissement en herstructurering van Bogaerts & Groenen advocaten u hierin adviseren.
